O surogacji. Komentarz do stanowiska HFPC wobec wniosku francuskiego Sądu Kasacyjnego do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka nr P16-2018-001

W grudniu ubiegłego roku Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjął do rozpoznania pytanie prawne francuskiego Sądu Kasacyjnego dotyczące dopuszczalności odmowy rejestracji zagranicznego aktu urodzenia dziecka, w którym jako matka jest wskazana kobieta niespokrewniona z nim biologicznie. Problem dotyczy niezwykle kontrowersyjnej praktyki tzw. macierzyństwa zastępczego, które w większości państw, w tym również we Francji, jest zakazane.

 

Macierzyństwo zastępcze w Europie

Macierzyństwo zastępcze (surogacja – od ang. surrogate mother) to umowa, na podstawie której kobieta zobowiązuje się zajść w ciążę w drodze zapłodnienia in vitro, urodzić dziecko i przekazać je zleceniodawcom, którymi z reguły są niepłodne pary, nieodpłatnie lub w zamian za wynagrodzenie. Z reguły sztuczne zapłodnienie przeprowadza się z wykorzystaniem gamet zleceniodawców (plemników i komórki jajowej). Wówczas dziecko ma de facto dwie matki: kobietę, które je urodziło (matkę biologiczną) i kobietę, od której komórki jajowej pochodzi (matkę genetyczną). Możliwe jest jednak również przeprowadzenie surogacji z wykorzystaniem gamet osób trzecich – wtedy dziecko w ogóle nie jest spokrewnione ze zleceniodawcami.

W większości państw europejskich surogacja jest całkowicie nielegalna m.in. w Polsce, Austrii, Bułgarii, Chorwacji, Danii, Estonii, Finlandii, Francji, Niemczech, Norwegii i Hiszpanii. Pary cierpiące na niepłodność, jak również pary homoseksualne wyjeżdżają zatem do państw, w których surogacja jest legalna po to, aby wynająć tam surogatkę, która urodzi dla nich dziecko. Ponieważ trudno znaleźć chętną kobietę, która zgodziłaby się na taki proceder za darmo, największą popularnością cieszą kraje, w których wynagrodzenie za surogację jest legalne: zwłaszcza Rosja, Ukraina, Gruzja, a do niedawna także Indie i Nepal. W państwach tych można zapłacić kobiecie za poczęcie, urodzenie i oddanie dziecka oraz uzyskać akt urodzenia ze zleceniodawcami jako rodzicami. Kobieta, która dziecko urodziła, nie jest więc tam uznawana za matkę, jeśli zrzeknie się swoich praw na rzecz drugiej strony umowy surogacyjnej.

W państwach, w których surogacja jest nielegalna, takie akty urodzenia nie są uznawane. Nie jest możliwa tam tzw. transkrypcja, a zatem formalne uznanie skutków prawnych aktu urodzenia wystawionego za granicą w ramach krajowego porządku prawnego. Jako rodzice mogą bowiem być w takim akcie wskazani wyłącznie matka jako kobieta, która dziecko urodziła oraz ojciec jako mężczyzna, który je spłodził. Wkrótce jednak może to się zmienić, ponieważ Europejski Trybunał Praw Człowieka może uznać taką praktykę za sprzeczną z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, zgodnie z którym każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego.

 

Pytanie prawne francuskiego sądu o surogację do Trybunału w Strasburgu

8 października 2018 roku francuski Sąd Kasacyjny wystąpił do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z wnioskiem o wydanie opinii prawnej na temat dopuszczalności uznawania aktów urodzenia dziecka poczętego in vitro, w których jako matka widnieje kobieta z nim niespokrewniona. Sąd Kasacyjny pyta Trybunał w Strasburgu, czy odmowa uznania takiego aktu narodzenia nie będzie naruszało prawa tej kobiety i znajdującego się pod jej opieką dziecka do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Oprócz tego pyta, czy dla uznania takiego aktu urodzenia wystarczy, jeśli kobieta jest spokrewniona z dzieckiem genetycznie (jako dawczyni komórki jajowej). 4 grudnia 2018 r. ETPC przyjął pytanie prawne francuskiego sądu do rozpoznania.

Wniosek ma charakter precedensowy. Po raz pierwszy sąd krajowy skorzystał z procedury pytania prawnego do ETPC przewidzianego w Protokole nr 16 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, którego Francja jest stroną. 

 

Stanowisko Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka

31 stycznia 2019 roku swoje stanowisko przedstawiła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Zdaniem Fundacji, nie pokrewieństwo biologiczne i genetyczne, lecz więź emocjonalna między dzieckiem a opiekującą się nim kobietą, powinna mieć decydujące znaczenie dla wpisania jej jako matki do aktu urodzenia: „Jeśli bowiem jest ono wychowywane od urodzenia przez matkę przyjmującą i wytworzyła się między nimi silna więź emocjonalna, to w jego oczach będzie ona jego prawdziwą matką, jedyną jaką ma. W takiej sytuacji, negowanie przez prawo jej macierzyństwa może negatywnie wpływać na poczucie tożsamości dziecka. Ponadto, może mieć także konsekwencje w sferze prawa cywilnego (np. dziedziczenie po matce przyjmującej) czy publicznego (np. brak nabycia obywatelstwa matki przyjmującej).” Fundacja odwołała się przy tym do orzecznictwa niektórych polskich sądów administracyjnych, które w ostatnim czasie zaczęły uchylać decyzje urzędu stanu cywilnego odmawiające transkrypcji zagranicznych aktów urodzenia zawierających nieprawdzie informacje o rodzicach dziecka np. wskazujące, że posiada ono dwie matki lub wskazujących jako matkę kobietę, która jego nie urodziła.

Stanowisko Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka wskazuje na trzy kategorie sytuacji, w których niektóre składy orzekające Naczelnego Sądu Administracyjnego uchyliły decyzje urzędów stanu cywilnego odmawiające transkrypcji aktów urodzenia zawierających nieprawdziwe lub niepełne informacje o rodzicach biologicznych dziecka.

W pierwszej przywołanej sytuacji kierownik urzędu stanu cywilnego odmówił transkrypcji izraelskiego aktu urodzenia, w których z imienia i nazwiska wskazany był tylko ojciec, natomiast matka została oznaczona jako „nieznana”. W toku postępowania administracyjnego ojciec wyjaśnił, że dziecko zostało poczęte in vitro i urodzone przez surogatkę, która pozostaje anonimowa. Decyzja została utrzymana w mocy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Wyrokiem z 29 sierpnia 2016 r., II OSK 2129/16 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił jednak wyrok WSA i decyzję kierownika USC, z powodu rzekomej sprzeczności z zasadą dobra dziecka wyrażoną w art. 72 Konstytucji i art. 3 ust. 1 Konwencji ONZ o prawach dziecka oraz prawem do uzyskania obywatelstwa wyrażonym w art. 7 tej Konwencji . W ocenie NSA odmowa transkrypcji uderzała w prawa dziecka, uniemożliwiając mu korzystanie z uprawnień obywatela polskiego np. do uzyskania dowodu osobistego.

W drugiej przywołanej sytuacji minister spraw wewnętrznych w czterech odrębnych, acz powiązanych ze sobą sprawach, odmówił potwierdzenia obywatelstwa dzieci na podstawie kalifornijskich i dwóch teksańskich aktów urodzenia dzieci wychowywanych przez homoseksualną parę, w której jeden z partnerów był Polakiem. Uznanie obywatelstwa zostało uznane za niedopuszczalne z punktu widzenia prawa polskiego, bo w aktach kalifornijskich jako rodzice widnieli dwaj mężczyźni, a w aktach teksańskich widniał tylko jeden rodzic (ojciec), natomiast drugi rodzic został wskazany jako nieznany. NSA w czterech wyrokach z 30 października 2018 r. (II OSK 1868/16, II OSK 1869/16, II OSK 1870/16, II OSK 1871/16) uznał cztery decyzje MSW za niezgodne z prawem dzieci do obywatelstwa, zagwarantowanym w art. 15 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka oraz art. 7 Konwencji o prawach dziecka.

W trzeciej przywołanej sytuacji kierownik urzędu stanu cywilnego odmówił transkrypcji brytyjskiego aktu urodzenia, w którym widniały dwie kobiety, jedna oznaczona jako „matka”, a druga jako „rodzic”. Także i ta decyzja została podważona przez NSA, z podobnych przyczyn, co wskazane powyżej (wyrok z 10 października 2018 r., II OSK 2552/16).

 

 Komentarz

1. Choć sprawa nie dotyczy bezpośrednio zgodności surogacji z prawami człowieka, lecz wycinka problemu, to dla zarysowania odpowiedniego kontekstu należy podkreślić, że praktyka macierzyństwa zastępczego jest nie do pogodzenia z ukształtowanymi na przestrzeni lat standardami Rady Europy oraz zobowiązaniami międzynarodowymi. Umowy o surogację stoją w sprzeczności z prawem europejskim - Konwencją o  ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej w dziedzinie zastosowania biologii i medycyny i Konwencją o statusie dziecka pozamałżeńskiego – a także z prawem międzynarodowym - protokołem fakultatywnym do Konwencji ONZ o prawach dziecka oraz Konwencją haską o przysposobieniu międzynarodowym. 

Jeśli chodzi o prawo europejskie, to Konwencja biomedyczna w art. 21 stanowi, że „[c]iało ludzkie ani jego części – jako takie – nie mogą stanowić źródła korzyści finansowych”.  Przepis nie mówi co prawda wprost o kwestii macierzyństwa zastępczego, ale „bez wątpienia wyklucza wynagrodzenie jako świadczenie wzajemne z tytułu ciąży i urodzenia dziecka”[1]. Zgodnie zaś z art. 2 Europejskiej Konwencji o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego pochodzenie dziecka pozamałżeńskiego ustala się wyłącznie na podstawie faktu urodzenia. Przepis ten podważa nie tylko sens umów o surogację komercyjną, ale również umów nieodpłatnych, ponieważ w obydwu przypadkach celem zobowiązania jest uzyskanie praw rodzicielskich przez kobietę, która nie urodziła dziecka.

W preambule Konwencji haskiej państwa-strony zobowiązują się, że przysposobienia „będą dokonywane w najlepszym interesie dziecka i z poszanowaniem jego fundamentalnych praw”, a także „zapobiegających uprowadzaniu i sprzedaży dzieci oraz handlowaniu nimi”. Zgodnie z art. 4 pkt c) ppkt 3 Konwencji adopcja dziecka za wynagrodzeniem jest zakazana. W świetle ppkt. 4)  niedopuszczalne jest także domaganie się  od matki zrzeczenia się praw rodzicielskich do dziecka jeszcze przed jego urodzeniem.

Z kolei zgodnie z art. 2 a) protokołu fakultatywnego do Konwencji ONZ o prawach dziecka w sprawie  handlu dziećmi, dziecięcej prostytucji i dziecięcej pornografii przez handel dziećmi należy rozumieć „jakiekolwiek działanie lub transakcję, w drodze której dziecko przekazywane jest przez jakąkolwiek osobę lub grupę osób innej osobie lub grupie za wynagrodzeniem lub jakąkolwiek inną rekompensatą”.

 

2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niezależnie od kwestii, czy z art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka wynika prawo dziecka do transkrypcji zagranicznego aktu urodzenia,  to cytowane przez Helsińską Fundację Praw Człowieka orzeczenia NSA zostały wydane wbrew literalnym przepisom ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego[2] (dalej jako „pasc”).  Ustawa ta nie pozwala bowiem na transkrypcję aktu urodzenia, który nie spełnia określonych w niej wymogów: nie zawiera pełnej i prawdziwej informacji o rodzicach dziecka.

W świetle tej ustawy, akt urodzenia zawiera nazwiska, imiona oraz nazwiska rodowe, daty i miejsca urodzenia rodziców dziecka (art. 60 pkt 4 pasc). „Rodzicem” w rozumieniu ustawy jest biologiczny ojciec lub matka dziecka. Przewidziane są dwa wyjątki od tej reguły:

1) można pominąć imię i nazwisko ojca dziecka, jeśli jest nieznany – wówczas w akcie urodzenia zamieszcza się jako imię ojca imię wskazane przez osobę zgłaszającą urodzenie, a w razie braku takiego wskazania w akcie urodzenia zamieszcza się jako imię ojca imię wybrane przez kierownika urzędu stanu cywilnego; jako nazwisko ojca i jego nazwisko rodowe zamieszcza się nazwisko matki z chwili urodzenia dziecka (art. 61 ust. 2 pasc). Tak będzie w przypadku, w którym matka jest niezamężna, a biologiczny ojciec dziecka nie przyznaje się do ojcostwa (które nie zostało przez niego uznane, ani ustalone w drodze sądowej[3]).

2) można pominąć imiona i nazwiska obojga rodziców biologicznych, jeżeli oboje są nieznani – wówczas imię i nazwisko nadaje dziecku sąd opiekuńczy po zasięgnięciu opinii osoby, która aktualnie opiekuje się dzieckiem  oraz określa imiona i nazwiska rodziców (art. 62 pasc).

Tym samym w obu przypadkach powstaje fikcja prawna, że rodzicami dziecka są osoby nieistniejące.

 

3. Kompetencja do transkrypcji zagranicznych aktów urodzenia (art. 104 pasc) musi być wykonywana z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z konstytucyjnej zasady legalizmu, zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji). Z zasady legalizmu wynika obowiązek ścisłej i literalnej wykładni przepisów kompetencyjnych[4]. Takim przepisem jest z pewnością przytoczony wyżej art. 104 pasc.  Jeśli zatem ustawa w sposób wyczerpujący i precyzyjny określa, kiedy można pominąć imię i nazwisko jednego z rodziców biologicznych, to znaczy że kierownicy USC nie mogą przenieść do rejestru stanu cywilnego aktu urodzenia, który nie zawiera danych wymaganych przez art. 60 pkt 4 pasc. Gdyby przyjąć inne stanowisko – jak NSA w cytowanych przez HFPC orzeczeniach – oznaczałoby, że art. 60 pkt 4 pasc obowiązuje tylko tych obywateli polskich, których dzieci urodziły się w Polsce, natomiast nie obowiązuje tych obywateli polskich, których dzieci urodziły się za granicą. W efekcie jedynie ta druga grupa mogłaby zarejestrować akt urodzenia bez wskazania matki biologicznej albo ze wskazaniem rodziców tej samej płci. Takie stanowisko byłoby trudne do pogodzenia z zasadą równości wobec prawa.

 

4. Zgodnie z art. 107 pkt 3 pasc kierownik urzędu stanu cywilnego odmawia dokonania transkrypcji, jeżeli transkrypcja byłaby sprzeczna z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Taką zasadą jest z pewnością konstytucyjna zasada legalizmu i wynikający z niej zakaz domniemywania kompetencji, rozumiany jako obowiązek ścisłej i literalnej wykładni przepisów kompetencyjnych. Kierownik USC odmawiając transkrypcji aktu urodzenia dziecka z pominięciem danych biologicznej matki lub ze wskazaniem jako rodziców dwóch osób tej samej płci powinien przede wszystkim powołać się na brak wyraźnej podstawy prawnej do wprowadzenia do polskiego obrotu prawnego zagranicznego aktu, który nie spełnia wymogów art. 60 pkt 4 pasc i nie podpada pod wyjątki przewidziane w art. 61 ust. 2 i art. 62 pasc. Dodatkowo może odwołać się do zasady ochrony naturalnej tożsamości małżeństwa jako związku kobiety i mężczyzny (art. 18 Konstytucji) oraz do powszechnie obowiązującej definicji legalnej matki jako kobiety, która dziecko urodziła (art. 619 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego[5]).

 

5. Nie można się więc zgodzić ze stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku o sygn. II OSK 2129/16, że skoro „akt urodzenia nie wskazuje danych matki (dane są nieznane), to taki zapis należałoby umieścić w polskim akcie urodzenia bądź w ogóle tę rubrykę pominąć” –brak jest bowiem podstawy prawnej dla wprowadzenia do rejestru stanu cywilnego aktu urodzenia, który nie zawiera wszystkich danych określonych w art. 60 pkt 4 pasc.

 

6. Cytowane przez Helsińską Fundację Praw Człowieka orzeczenia NSA wyłamują się z dominującej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, zgodnie z którą transkrypcja aktu stanu cywilnego z podaniem niepełnej lub nieprawdziwej informacji byłaby sprzeczna z zasadami polskiego porządku prawnego, o którym mowa we wspomnianym przepisie[6]. Pojęcie te obejmuje m.in. zasady współżycia społecznego, z którymi sprzeczne są umowy surogacyjne wedle dominującego stanowiska polskiej nauki[7]. Co ciekawe, stanowisko o nieważności umów surogacyjnych z powodu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego podziela także HFPC w swojej opinii, jak również NSA w cytowanych przez Fundację orzeczeniach.

 

7. Nie można się zgodzić z poglądem wyrażonym w niektórych orzeczeniach NSA, a podzielonym przez Helsińską Fundację, że odmowa transkrypcji aktu urodzenia dziecka surogatki będzie naruszało jego prawo do poszanowania życia rodzinnego określone w art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka czy też prawo do uzyskania obywatelstwa zagwarantowane w art. 7 Konwencji o prawach dziecka. Dziecko urodzone zagranicą może nabyć prawo do obywatelstwa, jak również szereg powiązanych z nim szczegółowych uprawnień (np. do paszportu i dowodu osobistego), także na podstawie aktu stanu cywilnego ustalonego przez sąd w trybie określonym w art. 40 pkt 2 pasc. Jasne jest przy tym, że dla ustalenia treści aktu sąd prawdopodobnie zażąda od zainteresowanego ujawnienia tożsamości biologicznej matki dziecka (surogatki). Jeśli zainteresowany rodzic nie będzie w stanie udostępnić tych danych z uwagi na ochronę anonimowości matki zastępczej przewidzianą przez prawo państwa, w którym doszło do surogacji, to wówczas rzeczywiście prawo do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego dziecka może być zagrożone – nie jednak przez wymóg ujawnienia danych biologicznych rodziców dziecka, ale przez zakaz ujawnienia tożsamości matki obowiązujący w państwie, w którym surogacja została przeprowadzona. Warto w tym kontekście odwołać się do orzecznictwa Trybunału w Strasburgu, który uznaje, że na mocy art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka na państwach członkowskich ciąży obowiązek umożliwienia dziecku poczętemu in vitro uzyskania pewnych informacji na temat jego biologicznej matki, nawet jeśli ma ona pozostać anonimowa[8]. Wracamy więc do problemu zasygnalizowanego w pkt 1: surogacja stanowi zjawisko trudne do pogodzenia z punktu widzenia zachodnich standardów praw człowieka.

W cytowanych przez Fundację orzeczeniach NSA odwołuje się do wyroku ETPC w sprawie Mennesson przeciwko Francji[9], w którym Trybunał uznał za naruszenie art. 8 Konwencji odmowę transkrypcji kalifornijskiego aktu urodzenia dziecka poczętego in vitro i urodzonego przez surogatkę, wskazującego jako rodziców biologicznego ojca oraz jego małżonkę (zamiast surogatki). Należy jednak zwrócić uwagę na to, że Trybunał oceniał proporcjonalność polityki francuskich władz w kwestii uznawania aktów urodzenia dzieci surogatek wyłącznie z punktu widzenia przesłanek „ochrony zdrowia” oraz „praw i wolności innych osób” (§62). Specyfika polska polega w tym przypadku na tym, że odmowa transkrypcji aktów urodzenia surogatek wynika z powodu sprzeczności umów surogacyjnych z zasadami współżycia społecznego, a zatem normami etycznymi zakazującymi uprzedmiotowiania człowieka oraz handlu dziećmi. Trybunał nie oceniał jak dotąd proporcjonalności odmowy transkrypcji aktów urodzenia surogatek z punktu widzenia „ochrony moralności”, która w myśl art. 8 ust. 2 Konwencji również stanowi podstawę ograniczenia prawa do prywatności.

 

8. Należy jednak zauważyć, że nawet jeśli dziecko nie nabędzie polskiego obywatelstwa, nie zawsze będzie to oznaczało z brakiem przynależności do żadnego państwa – tak było w przypadku opisanej powyżej sprawy czterech dzieci urodzonych w Stanach Zjednoczonych, które ze względu na sam fakt urodzenia na terytorium tego kraju nabyły obywatelstwo amerykańskie.

 

9. Na marginesie warto odnotować, że 5 z 6 cytowanych przez HFPC wyroków NSA zostało sporządzonych przez tego samego sędziego-sprawozdawcę – prof. Małgorzatę Masternak-Kubiak, która jest również autorką koncepcji przemycania do polskiego porządku prawnego aktów urodzenia z rodzicami tej samej płci lub bez jednego rodzica. Trudno na tej podstawie wyprowadzać daleko idące wnioski o przełomie w polskim orzecznictwie.

 

10. Nie zawsze relacja pomiędzy dzieckiem a opiekującą się nim kobietą będzie stanowiła  więź rodzinnej w rozumieniu art. 8 Konwencji. W wyroku Wielkiej Izby z 24 stycznia 2017r. w sprawie Paradiso i Campanelli przeciwko Włochom[10] odmówił uznania za „więź rodzinną” podlegającą ochronie na mocy art. 8 kilkumiesięcznej relacji pomiędzy dzieckiem urodzonym przez surogatkę w Rosji, a kobietą i mężczyzną, którzy nie byli z nimi w żadnym stopniu spokrewnieni, a nabyli je za określonym wynagrodzeniem od agencji pośredniczącej w procesie surogacji.

 

11. Uznanie więzi emocjonalnej między dzieckiem a opiekującą się nim kobietą za dostateczną podstawę do uznania macierzyństwa w sensie prawnym utworzyłoby poważny wyłom w prawie aktów stanu cywilnego. Prawo aktów stanu cywilnego uznaje bowiem za matkę przede wszystkim kobietę spokrewnioną z dzieckiem biologicznie, a w drodze wyjątku także kobietę, która dziecko adoptowała. Nie jest to wyraz przestarzałego porządku moralnego, ale fundamentalnej reguły leżącej u podstaw aktów stanu cywilnego: odzwierciedlania przez dokumenty urzędowe obiektywnej rzeczywistości. 

Autor: Paweł M. Łukaszewski