Analiza wprowadzonych w związku z przeciwdziałaniem epidemii koronawirusa ograniczeń wolności religii i swobody przemieszczania się w świetle standardów Konstytucji RP i prawa międzynarodowego

Główne tezy:

1. W demokratycznym państwie prawnym każda ingerencja w prawa i wolności człowieka musi być odpowiednio umotywowana racjami wynikającymi z przepisów prawa – np. koniecznością zapewnienia ochrony zdrowia – a jednocześnie pozostawać w odpowiedniej proporcji do zakładanego celu wprowadzanych restrykcji.
2. Polski ustrojodawca postanowił, że tego rodzaju ograniczenia mogą być wprowadzane jedynie w ściśle określonych celach oraz na mocy ustawy – co właściwie wyklucza możliwość ingerencji w prawa i wolności człowieka na podstawie aktów o charakterze podustawowym – pod warunkiem że są konieczne w państwie demokratycznym i nie naruszają istoty ograniczanej wolności lub prawa. Ponadto przepis ustawy, na podstawie którego dochodzi do ograniczenia, musi być sformułowany precyzyjnie i jednoznacznie, nie pozostawiając tym samym organowi stosującemu prawo możliwości jego dowolnej interpretacji.
3. Każde ograniczenie musi być zatem – zgodnie z zasadą proporcjonalności – przewidziane w ustawie („pierwszy test”), wprowadzone w celu poszanowania jednej z wartości wymienionych w Konstytucji („drugi test”) oraz przydatne, konieczne i adekwatne, czyli proporcjonalne sensu stricto („trzeci test”).
4. Zgodnie z Konstytucją RP, co potwierdza orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, wolność religii zajmuje wysokie miejsce w hierarchii wartości konstytucyjnych, a ograniczenie wolności uzewnętrzniani religii jest dopuszczalne dopiero po spełnieniu podwyższonych kryteriów w ramach zasady proporcjonalności. W konsekwencji ograniczenia w korzystaniu z wolności religii powinny być wprowadzane w ostatniej kolejności, a nie w pierwszej czy drugiej.
5. Trwająca pandemia koronawirusa wymaga wprowadzenia szeregu restrykcji i ograniczeń w korzystaniu z gwarantowanych konstytucyjnie wolności i praw człowieka. Jednak w każdym przypadku muszą być one rzeczywiście niezbędne do osiągnięcia celów zakładanych przez ustawodawcę, a jednocześnie – o ile to możliwe – jak najmniej ingerować w te prawa.
6. Nie ulega wątpliwości, że cała działalność legislacyjna organów władzy wykonawczej podejmowana w związku z ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego, a następnie stanu epidemii ma na celu zapobieganie i zwalczanie epidemii COVID-19, czyli ochronę zdrowia (co zapewnia pozytywny wynik „testu drugiego”).
7. Wątpliwości budzi spełnienie przez niektóre spośród wprowadzonych ograniczeń pozostałych wymogów zasady proporcjonalności („test pierwszy” i „trzeci”). Dotyczy to w szczególności wprowadzonych w drodze rozporządzeń ograniczeń wolności religii oraz swobody przemieszczania się. Ocena proporcjonalności tych środków powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem aktualnego stanu rozwoju epidemii i ograniczeń stosowanych w innych obszarach życia społecznego.
8. Obowiązujące w dniu sporządzenia opinii ograniczenia w dopuszczalnej liczbie uczestników kultu religijnego^[1] budzą zasadnicze wątpliwości w świetle wymogów „pierwszego” i „trzeciego” testu zasady proporcjonalności, ponieważ są dalej idące niż te, które weszły w życie w innych obszarach życia społecznego, w tym w funkcjonowaniu komunikacji miejskiej czy handlu. Brak medycznego uzasadnienia dla utrzymywania zwiększonych obostrzeń w zakresie sprawowania kultu religijnego. Konstytucyjna ranga wolności religijnej nie tylko nie ustępuje bowiem znaczeniu innych wolności będących przedmiotem mniej dotkliwych ograniczeń, ale jest – zgodnie z konsekwentnym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego – bardzo wysoka. Dodatkowo podkreślić należy, że właściwą dla ograniczeń w sprawowaniu kultu religijnego formą prawną powinna być ustawa.
9. W związku z toczącą się dyskusją na temat stopniowej likwidacji obostrzeń wprowadzonych w związku z epidemią koronawirusa rekomendować należy uzależnienie dopuszczalnej liczby uczestników sprawowanych publicznie ceremonii religijnych od powierzchni świątyni. Biorąc pod uwagę powierzchnię większości polskich świątyń, przy zachowaniu wszelkich środków ostrożności, bezpiecznie w dobie pandemii może w nich przebywać nawet kilkadziesiąt osób. Przykładowe rozwiązanie gwarantujące standardy nieróżniące się w istotny sposób od tych przyjętych w obszarze handlu lub usług może zakładać obecność 1 osoby na powierzchni 9 m² kościoła.
10. Zastrzeżenia w świetle standardów konstytucyjnych budzą wprowadzone w rozporządzeniu nakazy przemieszczania się osoby poniżej 18 lat wyłącznie pod opieką osoby dorosłej i poruszania się pieszych będących współdomownikami, w tym małżonków, z zachowaniem co najmniej dwumetrowej odległości. Aktualna konstrukcja tych wymogów powinna zostać poddana gruntownej ocenie w zakresie niezbędności medycznej, z uwzględnieniem rangi ograniczanych wolności. W szczególności zasadne wydaje się umożliwienie osobom małoletnim wykonywania określonych zajęć odpowiednich do ich wieku, w tym umożliwienie angażowania się w wolontariat na rzecz walki z pandemią.
11. Uchylanie obowiązujących w związku ze stanem epidemii ograniczeń powinno następować równomiernie, z poszanowaniem wszystkich ograniczonych wolności i praw człowieka, przy zachowaniu ich hierarchii. Wszystkie decyzje o likwidacji ograniczeń chroniących przed rozprzestrzenianiem się wirusa powinny być podejmowane z uwzględnieniem wiedzy medycznej na temat aktualnego stanu epidemii i uwzględniać konstytucyjną hierarchię wolności obywatelskich. Stąd za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której prawodawca np. zezwoliłby na korzystanie z galerii handlowych czy też złagodziłby ogólne obostrzenia dotyczące handlu lub usług, a jednocześnie pozostawiłby limity dotyczące uczestnictwa w publicznym sprawowaniu kultu religijnego.

 

1. Wprowadzenie

Pandemia koronawirusa SARS-CoV-2 determinuje zarówno w Polsce, jak i w wielu innych krajach świata zupełnie nadzwyczajne działania władz państwowych. Doświadczenia wielu państw – w tym zwłaszcza Włoch czy Hiszpanii – dowodzą, że zaniedbania w przeciwdziałaniu rozwoju epidemii prowadzą do jej niekontrolowanej ekspansji, a tym samym do przekroczenia potencjału jednoczesnego udzielania świadczeń zdrowotnych i załamania systemu ochrony zdrowia. Jednak w demokratycznym państwie prawnym – a takim jest Rzeczpospolita Polska (art. 2 Konstytucji RP) – wszelkie obostrzenia ingerujące w prawa i wolności człowieka muszą spełniać materialne i formalne kryteria oraz zachowywać proporcjonalność. Mówiąc inaczej, w państwie prawa nie wystarczy obiektywnie uzasadniona potrzeba ograniczania praw i wolności człowieka, lecz niezbędne jest również dochowanie odpowiednich standardów ich wprowadzania oraz egzekwowania, w tym przestrzeganie wymogu adekwatnej formy prawnej, czyli wprowadzania regulacji prawnych w drodze tego, a nie innego rodzaju aktu i zawsze przez uprawniony podmiot (co ma także za zadanie przypominać organom władzy publicznej, że w każdej sytuacji są zobowiązane przestrzegać prawa, nawet jeżeli bez większego kłopotu byłyby w stanie je zmienić) i z zachowaniem odpowiednich proporcji co do treści ustanawianych restrykcji.

Celem niniejszej analizy jest odpowiedź na pytanie, czy w świetle Konstytucji RP oraz wiążących Polskę umów międzynarodowych wprowadzenie, w związku z ogłoszeniem stanu epidemii, a wcześniej stanu zagrożenia epidemicznego, ograniczeń w korzystaniu z fundamentalnych praw człowieka – wolności religii, swobody przemieszczania się, pierwszeństwa wychowawczego rodziców – zostało dokonane zgodnie z prawem.

2. Forma, przesłanki i reguły ograniczania wolności i praw człowieka („test proporcjonalności”)

Zasady ograniczania wolności i praw poręczonych w Konstytucji RP zostały ustanowione w art. 31 ust. 3, który wyznacza przede wszystkim granice ingerencji w wolności i prawa człowieka przez organy władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej[2]. Przepis ten stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP – określanym mianem ogólnej klauzuli limitacyjnej – ograniczenie wolności i praw jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy spełnia jasno oznaczone przez ustrojodawcę przesłanki formalne i materialne. Ustrojodawca jednoznacznie zdecydował, że wprowadzane ograniczenia mogą zostać dokonane jedynie w drodze ustawy, co wyklucza możliwość regulowania tego rodzaju materii w drodze podustawowej, a więc np. w rozporządzeniu[3] („pierwszy test”). Bezdyskusyjne jest zatem, iż w obecnych realiach konstytucyjnych niedopuszczalne jest ograniczanie kogokolwiek w przysługujących mu wolnościach i prawach bez jednoznacznego przepisu ustawy.

Przesłanki materialne zostały skatalogowane w sposób zamknięty, co oznacza, że każde ograniczenie gwarantowanego konstytucyjnie prawa lub wolności musi dokonać się w celu realizacji przynajmniej jednej z wymienionych powyżej wartości (o stosunkowo szerokiej treści), np. ze względu na ochronę zdrowia lub moralności publicznej („drugi test”). Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę – jak np. w wyroku dotyczącym ograniczeń konstytucyjnego prawa lekarzy do sprzeciwu sumienia – że „ocena przepisu ograniczającego konstytucyjną wolność nie polega na analizie poszczególnych przypadków (stanów faktycznych), w których dochodzi lub może dojść do kolizji wartości, lecz przebiega na poziomie tekstu prawnego, który powinien umożliwić jednoznaczne wskazanie konkurujących ze sobą wartości”[4] oraz iż niedopuszczalne jest ograniczanie wolności konstytucyjnych, zwłaszcza takich jak wolność sumienia i religii, na podstawie sformułowań ogólnych, uniemożliwiających identyfikację wartości, ze względu którą wprowadza się restrykcje. Tym samym wysoka ranga wolności sumienia i religii w konstytucyjnej hierarchii wolności i praw człowieka oznacza, że ograniczenie jej uzewnętrzniania musi być uzasadnione szczególnie ważnymi i odpowiednio udowodnionymi racjami^[5].

Już z literalnego brzmienia obowiązującej ustawy zasadniczej wynika, iż w celu ustanowienia ograniczeń w korzystaniu z wolności i praw człowieka nie jest wystarczające samo przekonanie władzy ustawodawczej o konieczności wprowadzenia obostrzeń – np. w zakresie wolności przemieszczania się – ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia innych osób lub nawet całego społeczeństwa. Każde ograniczenie musi być konieczne w demokratycznym państwie, a jednocześnie nie może naruszać istotny żadnej z wolności ani żadnego z praw. Ograniczenie to musi być zatem nie tylko przydatne, lecz również niezbędne do osiągnięcia tego celu (np. zapewnienia ochrony zdrowia, moralności publicznej), a równocześnie nie może prowadzić do zupełnego pozbawienia możliwości korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, np. prawa do przemieszczania się. Ten ostatni wymóg można określić jako „trzeci test”, który musi spełnić każde ustanowione przez władzę publiczną ograniczenie, podobnie jak pozytywny być musi wynik badania, czy zostały spełnione przesłanki formalne („pierwszy test”) oraz przesłanki materialne („drugi test”).

Na podstawie przepisów ustawy zasadniczej, zwłaszcza odwołując się do wzorca demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i ogólnej klauzuli limitacyjnej (art. 31 ust. 3 Konstytucji), orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego konsekwentnie warunkuje dopuszczalność wprowadzenia ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych pozytywną odpowiedzią na trzy pytania:

1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (tzw. przydatność);

2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego (wspomniane wyżej przesłanki materialne), z którym jest powiązana (tzw. konieczność);

3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (tzw. proporcjonalność sensu stricto)^[6].

Obostrzenia w korzystaniu z wolności konstytucyjnych tylko wtedy są konieczne w państwie demokratycznym – jak stanowi art. 31 ust. 3 Konstytucji – kiedy są przydatne i konieczne do realizacji jednej z wymienionych w tym przepisie wartości oraz adekwatne w stosunku do wprowadzanych restrykcji. Jeżeli przynajmniej jeden z elementów testu proporcjonalności („trzeciego testu”) nie zostaje zachowany, oznacza to wadliwość regulacji, która w konsekwencji oznacza niezgodność z ustawą zasadniczą.

Dalej ustrojodawca ustanawia jeszcze jeden warunek – obostrzenia nie mogą naruszać istoty danej wolności. Z tego względu badając konstytucyjną dopuszczalność konkretnego ograniczenia należy określić istotę prawa (wolności), czyli nieprzekraczalny rdzeń, który nigdy nie może zostać naruszony. W przypadku, w którym ograniczenia budzą wątpliwości pod kątem zachowania zasady proporcjonalności („trzeciego testu”) – ale nie na tyle poważne, żeby stwierdzić niedopuszczalność regulacji – należy ustalić, czy nie godzą właśnie w istotę prawa (wolności), co jest zawsze niedopuszczalne^[7].

Ogólna klauzula limitacyjna znajduje zastosowanie do wszystkich praw i wolności określonych w Konstytucji RP. Jednak w ustawie zasadniczej ustrojodawca zamieścił także szczególne regulacje dotyczące ochrony określonych praw i wolności, których celem może być podniesienie standardów ochrony danej wolności (prawa), tzn. zaostrzenie warunków – w stosunku do tych wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji – jakie muszą zostać spełnione, aby prawodawca (właściwy organ państwa) mógł ustanowić ograniczenie w korzystaniu z danej wolności (prawa)[8]. Przykładem zastosowania takiego rodzaju rozwiązania jest art. 53 ust. 5 Konstytucji RP, który stanowi, że wolność uzewnętrzniania religii może być ograniczona jedynie w drodze ustawy i tylko wtedy, gdy jest to konieczne do ochrony bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, zdrowia, moralności lub wolności i praw innych osób (art. 53 ust. 5)[9].

Podstawową różnicą pomiędzy materialnymi przesłankami ograniczenia wolności i praw z art. 31 ust. 3 a art. 53 ust. 5 Konstytucji RP jest zakres przesłanek, ze względu na które dopuszczalne jest dokonanie ograniczenia (wprowadzenie obostrzeń). W przypadku wolności uzewnętrzniania religii jej limitacja (ustanowienie restrykcji) nie może nastąpić ze względu na ochronę środowiska. Zróżnicowanie przez ustawodawcę ogólnych przesłanek ograniczania praw i wolności oraz szczególnych, dotyczących wolności uzewnętrzniania religii, dowodzi – co zostanie szczegółowiej wyłożone w dalszej części analizy – że wolność ta ma charakter fundamentalnego prawa człowieka, któremu ustrojodawca, w ślad za standardami międzynarodowymi, przyznał wyjątkowy status. Raz jeszcze trzeba tu także podkreślić, iż pozostałe wymogi wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji (forma ustawy, test proporcjonalności i zakaz naruszania istoty) w pełni muszą być zachowane przy wprowadzaniu obostrzeń w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii[10].

 

3. Międzynarodowe i konstytucyjne standardy ochrony wolności sumienia i religii

 

W świetle współczesnych standardów prawa międzynarodowego i unijnego nie ma wątpliwości, że wolność sumienia i religii należy do fundamentalnych praw człowieka, którego ochrona jest warunkiem sine qua non demokratycznego państwa prawa. Wolność religii została zagwarantowana m.in. w art. 10 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej^[11]. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w literaturze przedmiotu zakres normatywny wolności religii jest tożsamy z analogicznymi gwarancjami Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności^[12]. Zgodnie z art. 9 Konwencji każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania. Prawo to obejmuje wolność zmiany wyznania lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swego wyznania lub przekonań przez uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu wybór określonej religii czy innego systemu wartości jest jednym z najważniejszych elementów nadających kształt tożsamości człowieka. Wolność religii obejmuje m.in. prawo do uzewnętrzniania swych przekonań, indywidualnie i prywatnie, a także wspólnie z innymi oraz publicznie. Uzewnętrznianie przekonań religijnych może przybrać formę uprawniania kultu, nauczania, praktykowania i czynności rytualnych^[13]. Jednocześnie wolność uzewnętrzniania wyznania lub przekonań może podlegać jedynie takim ograniczeniom, które są przewidziane przez ustawę i konieczne w społeczeństwie demokratycznym z uwagi na interesy bezpieczeństwa publicznego, ochronę porządku publicznego, zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 9 ust. 2).

Również w Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych[14] gwarantuje, że każdy ma prawo do wolności myśli, sumienia i wyznania, które obejmuje wolność posiadania lub przyjmowania wyznania lub przekonań według własnego wyboru oraz do uzewnętrzniania indywidualnie czy wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swej religii lub przekonań przez uprawianie kultu, uczestniczenie w obrzędach, praktykowanie i nauczanie (art. 18 ust. 1). Zgodnie z Paktem wolność ta podlega ograniczeniom, które są przewidziane przez ustawę i są konieczne dla ochrony bezpieczeństwa publicznego, porządku, zdrowia lub moralności publicznej albo podstawowych praw i wolności innych osób (art. 18 ust. 3).

Analogiczne założenia aksjologiczne legły u podstaw obowiązującej Konstytucji RP, zgodnie z którą każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii (art. 53 ust. 1), w tym jej praktykowanie m.in. przez praktykowanie kultu i uczestniczenie w obrzędach (art. 53 ust. 2).

W tym miejscu trzeba zasygnalizować, że na fundamentalny charakter wolności religii w ustroju Polski zwraca uwagę nie tylko podniesienie wymogów dopuszczalności ograniczenia wolności uzewnętrzniania religii, lecz także systematyka obowiązującej Konstytucji. Zgodnie z przepisami rozdziału XI ustawy zasadniczej nawet w czasie trwania któregokolwiek ze stanów nadzwyczajnych nie jest dopuszczalne ograniczenie wolności religii (art. 233 Konstytucji) na innych niż ogólne zasadach, tj. z poszanowaniem art. 31 ust. 3 i art. 53 ust. 5 Konstytucji, czyli dalej idące. Dlatego w ustawie z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej[15] (art. 20-26) nie przewidziano żadnych dodatkowych obostrzeń w korzystaniu z wolności religii. Również w stanach wyjątkowym i wojennym dopuszczalność restrykcji w tym zakresie jest daleko mniejsza niż w przypadku pozostałych wolności oraz praw i możliwa w zasadzie jedynie w postaci ograniczenia uroczystości religijnych mających miejsce poza budynkiem świątyni (np. procesji Bożego Ciała)[16]. Co więcej, w obu tych stanach nadzwyczajnych wolno wprowadzić cenzurę prewencyjną, ale nie może ona dotyczyć należących do kościołów i innych związków wyznaniowych środków społecznego przekazu, stanowiących źródła informacji na temat religii i służących wypełnianiu funkcji religijnych[17]. Jak podkreśla Trybunał Konstytucyjny, wolność sumienia – tradycyjnie wymieniana łącznie ze swobodą wyznania, a w art. 53 ust. 1 Konstytucji wraz z wolnością religii – zajmuje szczególne miejsce wśród praw i wolności człowieka[18]. jest nie tylko wolnością jednostki o charakterze osobistym, lecz także zasadą ustrojową, co odpowiednio zwiększa rangę tej wolności[19].

Nie sposób zatem pominąć tego fundamentalnego charakteru wolności sumienia i religii (wyznania) analizując to, czy wprowadzane w obecnej sytuacji epidemicznej restrykcje dotyczące sprawowania kultu religijnego spełniają konstytucyjny test przydatności, konieczności i proporcjonalności sensu stricto („trzeci test”).

 

4. Wprowadzenie ograniczeń wolności religii w związku z przeciwdziałaniem pandemii

 

Zgodnie z ustawą z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[20] stan zagrożenia epidemicznego oznacza sytuację prawną wprowadzoną na danym obszarze w związku z ryzykiem wystąpienia epidemii w celu podjęcia określonych w ustawie działań zapobiegawczych (art. 2 pkt 23), natomiast stan epidemii to sytuacja prawna wprowadzona na danym obszarze w związku z wystąpieniem epidemii w celu podjęcia określonych w ustawie działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych dla zminimalizowania skutków epidemii (art. 2 pkt 22). W przypadku gdy zagrożenie epidemiczne lub epidemia występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii ogłasza i odwołuje, w drodze rozporządzenia, minister właściwy do spraw zdrowia w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego (art. 46 ust. 2).

Na podstawie tych przepisów ustawowych Minister Zdrowia 13 marca 2020 r. wydał rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego[21], zgodnie z którym ograniczono sprawowanie kultu religijnego w miejscach publicznych, w tym w budynkach i innych obiektach kultu religijnego (§ 5 ust. 1 pkt 4), poprzez wprowadzenie limitu 50 uczestników – wliczając w to osoby sprawujące kult religijny (§ 6 ust. 1 pkt 3). Ograniczenie to zostało podtrzymane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (§ 7 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 6 ust. 1 pkt 4)[22]. Sytuacja uległa fundamentalnej zmianie w wyniku nowelizacji tego rozporządzenia dokonanej 24 marca 2020 r.[23] Na jego mocy wprowadzono – w okresie od 24 marca do 11 kwietnia 2020 r. – ograniczenie w możliwości uczestnictwa w kulcie religijnym do maksymalnie 5 uczestników, nie licząc osób sprawujących kult religijny lub osób zatrudnionych przez zakład pogrzebowy w przypadku pogrzebu (§ 1 ust. 4). W praktyce oznacza to uniemożliwienie wiernym świeckim uczestnictwo w sprawowaniu liturgii i to w okresie celebracji Wielkiego Tygodnia (do Wielkiej Soboty), stanowiącego najważniejszy czas dla wszystkich kościołów i wspólnot chrześcijańskich wywodzących się z tradycji łacińskiej. Te same obostrzenia zostały podtrzymane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii[24], a następnie przedłużone do 20 kwietnia 2020 r[25]

 

5. Ocena konstytucyjności wprowadzonych ograniczeń w korzystaniu z wolności religii

 

W celu przeprowadzenia analizy zgodności z Konstytucją opisanych w pkt 4 obostrzeń trzeba zbadać, czy wprowadzone restrykcje spełniają wszystkie ustrojowo przewidziane warunki, czyli czy zostały wprowadzone w odpowiedniej formie („test pierwszy”) ze względu na co najmniej jedną z wartości wymienionych w art. 53 ust. 5 Konstytucji („test drugi”), są przydatne i konieczne dla ochrony wartości, ze względu na które je ustanowiono oraz pozostają adekwatne w danej sytuacji („trzeci test”), w tym nie przekreślają istoty ograniczanej wolności.

Ponieważ wymienione wyżej warunki muszą zostać spełnione kumulatywnie, nie ma w zasadzie znaczenia, w jakiej kolejności będzie badane ich zachowanie, aczkolwiek zazwyczaj owo badanie przeprowadzane jest w kolejności wynikającej z numeracji „testów”, oddającej pewien ich logiczny porządek. Najczęściej, co jest szczególnie widoczne w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego[26], stwierdzenie niewypełnienia jednego z kryteriów powoduje, że nie przeprowadza się kolejnych „testów”, ponieważ jest już wiadome, że przepis prawa został wadliwie ustanowiony i powinien być uchylony ze wszystkimi tego skutkami prawnymi. Niemniej w niniejszej analizie – dla wykazania pełnego obrazu – ocena konstytucyjności zostanie przeprowadzona kompleksowo, tzn. obejmie wszystkie „trzy testy”.

Ze względu na oczywistość przyczyny wprowadzenia rozważanych tu obostrzeń, w niniejszej analizie ocenę konstytucyjności rozpocznie badanie z perspektywy „testu drugiego”. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ograniczenia w sprawowaniu kultu religijnego mają na celu ochronę zdrowia. Dodatkowo można by również wskazać na konieczność ochrony wolności i praw innych osób w postaci prawnej ochrony życia (art. 38 Konstytucji) oraz prawa do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji) oraz porządku publicznego, który mógłby być zagrożony w przypadku wzrostu niepokojów społecznych związanych z bardzo dużą liczbą zachorowań lub rosnącą liczbą przypadków śmiertelnych. Nie ulega zatem najmniejszym wątpliwościom, iż w rozważanym przypadku przesłanka materialna ograniczenia korzystania z wolności uzewnętrzniania religii spełnia standard określony w art. 53 ust. 5 Konstytucji.

Inaczej jednak sytuacja wygląda odnośnie do przesłanki formalnej („pierwszy test”). Trzeba bowiem zdecydowanie podkreślić, iż żaden przepis tej ustawy nie upoważnia Ministra Zdrowia, żadnego innego ministra czy Rady Ministrów do wprowadzenia ograniczeń w korzystaniu z wolności religii w związku z ogłoszeniem stanów zagrożenia epidemicznego lub epidemii, a tym bardziej faktycznie zupełnego pozbawienia osób wierzących możliwości uczestnictwa w fundamentalnych dla nich praktykach religijnych (np. fizycznego wzięcia udziału w niedzielnej mszy św. w przypadku katolików), bo tak należy traktować wprowadzone 24 marca 2020 r. obostrzenie. Co więcej, jakikolwiek inny przepis polskiego ustawodawstwa nie zawiera takiego upoważnienia. Właściwie jedynie przepisy, które mogłyby być rozważane przy uzasadnianiu wprowadzonych ilościowych ograniczeń w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii, to uprawnienie Ministra Zdrowia do czasowego ograniczenia – w ramach stanu zagrożenia epidemicznego bądź stanu epidemii – określonego sposobu przemieszczania się, czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy lub wprowadzenia zakazu organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności (art. 46 ust. 4 pkt 1, 3, 4 ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi). Przepisy te trudno uznać jednak za upoważaniające do ograniczenia wolności religii, ponieważ dotyczą zupełnie innych materii, niepowiązanych z wolnością religii, która na gruncie konstytucyjnym i polskiego ustawodawstwa jest wyraźnie odróżniania od innych wolności, w tym wolności zgromadzeń. Konstatacji tej nie zmienia przyjęcie w systematyce rozporządzenia Ministra Zdrowia, że związki religijne to „instytucje lub zakłady pracy”, gdyż są to odrębne kategorialnie podmioty prawa, którym Konstytucja w rozdziale I poświęca osobny, stosunkowo obszerny przepis (art. 25), gwarantujący im autonomię oraz wzajemną niezależność względem państwa. Takiego statusu, co trzeba podkreślić, nie posiadają żadne inne instytucje społeczeństwa obywatelskiego, o którym wspomina polski ustrojodawca.

Upoważnienia do ingerencji w funkcjonowanie kościołów i innych związków wyznaniowych oraz w wolność religii nie przewiduje także art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi – odsyłający w tym zakresie wprost do art. 46 – na podstawie którego wydano wspomniane wyżej rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca i 10 kwietnia 2020 r. Nie sposób zatem uznać, że w art. 46 ust. 4 pkt 1, 3, 4 lub art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi ustawodawca przewidział (do tego nie wprost) upoważnienie do uznaniowego ograniczenia wolności uzewnętrzniania religii w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia czy Rady Ministrów. Z art. 53 ust. 5 – jak i art. 31 ust. 3 – Konstytucji wynika bowiem konieczność ustawowej podstawy (jeśli nie wyłączności ustawy)[27] dla ustanowienia restrykcji ograniczających wolność uzewnętrzniania religii.

Tym samym doszło również do naruszenia art. 92 Konstytucji, ponieważ organy wydające rozporządzenie przekroczyły zakresy upoważnień ustawowych zawartych w ustawie o zapobieganiu oraz o zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[28]. Nie zmienia tego fakt, że wskazane wyżej rozporządzenia powołują się na ustawę, ponieważ ustawa ta nie upoważnia nikogo do wprowadzenia ograniczeń w korzystaniu z wolności religii. Zgodnie z Konstytucją i utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego brak wyraźnego stanowiska ustawodawcy co do zakresu spraw przekazanych do uregulowania musi być interpretowany jako nieudzielenie w danym zakresie kompetencji normodawczej^[29].

Jak wskazano w pkt 2 niniejszej analizy, ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw – w tym zwłaszcza wolności sumienia i religii – powinny „pozostawać w bezpośrednim związku z założonymi celami i w odpowiedniej do nich proporcji, z zachowaniem odpowiedniej wewnętrznej hierarchii wartości konstytucyjnych”^[30]. Rozważając przeto restrykcje dotyczące wolności religii z punktu widzenia „trzeciego testu”.

Właściwie nie ma wątpliwości – zwłaszcza w świetle jednolitych rekomendacji zarówno polskich, jak i międzynarodowych ekspertów z zakresu epidemiologii (w tym Światowej Organizacji Zdrowia) – że rozprzestrzenianie się koronawirusa SARS-CoV-2 może zostać ograniczone jedynie poprzez wprowadzenie daleko idących ograniczeń w bezpośrednim kontaktowaniu się między ludźmi, ponieważ patogen przenosi się drogą kropelkową. Przykłady krajów najbardziej dotkniętych przez epidemię COVID-19 pokazują, że zaniechania i błędy we wprowadzeniu tego rodzaju ograniczeń doprowadziły wręcz do dramatycznego rozwoju choroby. W konsekwencji uznać należy, że wprowadzenie limitów ilościowych wiernych równocześnie uczestniczących w sprawowaniu kultu religijnego jest przydatne dla osiągnięcia zamierzonego przez prawodawcę celu.

W omawianej tu sytuacji zabrakło jednak innego elementu zasady proporcjonalności – konieczności. Prawodawca w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego niezbędne było ustanowienie ograniczenia w liczbie uczestników kultu religijnego najpierw do 50, a następnie do 5 osób Dla specjalistów liczby te zostały określone w sposób arbitralny. Warto w tym miejscu in extenso przytoczyć wypowiedź dr hab. Tomasza Dzieciątkowskiego, wirusologa z Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, który w wywiadzie radiowym na pytanie o uzasadnienie tego rodzaju ograniczeń stwierdził: „Przyznam szczerze, nie wiem. Ograniczenie w takiej sytuacji zgromadzeń jest celowe i rozsądne. Natomiast skąd się wzięły limity, że ulicą mogą iść grupy dwuosobowe, a w posługach religijnych może uczestniczyć 5 osób, a nie 7 czy 10? Przepraszam, ale nie wiem. Zostało to jakoś, prawdopodobnie arbitralnie, wyznaczone przez rząd”[31].

Warto przy tym zaznaczyć, że zgodnie z zaleceniami Głównego Inspektora Sanitarnego poleca się utrzymywanie 1,5-metrowej odległości pomiędzy osobami[32]. To zaś w wielu polskich świątyniach pozwala na zgromadzenie nawet kilkuset osób. Nawet przy zachowaniu odległości 2 m w niemal każdym kościele będzie mogło zmieścić się zdecydowanie więcej niż 5 wiernych. Dzięki temu kościoły – w dużo większym stopniu niż np. niewielkie sklepy czy środki komunikacji miejskiej – pozwalają na bezpieczne przebywanie w nich osób przy jednoczesnym zminimalizowaniu ryzyka transmisji koronawirusa SARS-CoV-2. Oczywiście można by wprowadzić obostrzenia w zakresie odstępu pomiędzy poszczególnymi osobami, np. poprzez odpowiednie zajmowanie miejsc siedzących, czy też określenie zasad w zakresie wchodzenia i wychodzenia z kościoła tak, aby uniknąć tłoku przy drzwiach. Zupełnie realny jest także nakaz dezynfekcji rąk czy klamek drzwi. Nie ma także przeszkód – o ile takie ograniczenia zostałyby wprowadzone ogólnie – aby wierni przez większą część liturgii (z wyjątkiem przyjmowania komunii św.) uczestniczyli w maseczkach ochronnych na twarzy. Powyższe przykładowe wyliczenie rozwiązań mniej dolegliwych i w konsekwencji nieingerujących tak dalece w wolność religii pozwala stwierdzić, iż ustanowione w rozporządzeniu środki nie są konieczne i z powodzeniem mogłyby zostać zastąpione innymi, niezaprzeczalnie mniej dolegliwymi, a czasem nawet lepiej realizującymi cel walki z pandemią.

W odniesieniu do innych wolności konstytucyjnych restrykcje zbliżone w swej skali do tych, które dotyczą osób praktykujących religię, zostały wprowadzone dopiero wspomnianym wyżej rozporządzeniem Rady Ministrów z 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (i utrzymane w mocy rozporządzeniem Rady Ministrów z 10 kwietnia 2020 r.), choć nadal nie są one tak drastyczne jak podjęte w stosunku do wolności religii. Tymczasem w świetle Konstytucji i jej aksjologii to ograniczenia w korzystaniu z wolności religii – jeżeli już – muszą być wprowadzane w ostatniej kolejności, a nie w pierwszej czy drugiej.

Biorąc pod uwagę również powyższe względy trzeba zaznaczyć, iż wprowadzone rozporządzeniami egzekutywy restrykcje w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii nie mogą być także uznane za adekwatne w stosunku do zamierzonego przez prawodawcę celu, ponieważ ten sam efekt można uzyskać stosując inne środki, zdecydowanie mniej ograniczające możliwość korzystania z wolności religii. W tym kontekście analizowana sytuacja – ograniczenie udziału w kulcie religijnym do 5 wiernych – mogłaby zostać nawet potraktowana nie tyle jako ograniczenie wolności uzewnętrzniania religii, co uniemożliwienie jej praktykowania w sposób fundamentalny dla niektórych wyznań. Świadczy o tym chociażby konieczność udzielania dyspens przez właściwych biskupów diecezjalnych Kościoła Katolickiego od obowiązku uczestnictwa w niedzielnej mszy św. W istocie nie chodzi tu bowiem o praktyki pobożności „ludowej’, ale o zasadniczy obowiązek religijny wiernych Kościoła Katolickiego. Już z tego powodu należy uznać, że przedmiotowy zakaz jest nieproporcjonalny, gdyż nie tyle ogranicza wolność religijną, co zasadniczo ją niweczy. Z tego względu hipotezę o niezgodności dyskutowanej tu regulacji z art. 31 ust. 3 zd. drugie Konstytucji, zakazującym naruszania istoty konstytucyjnie gwarantowanych wolności i praw, trudno uznać za bezpodstawną.

Nie zachodzi jednak potrzeba rozstrzygania tej kwestii, ponieważ – jak wykazano powyżej – restrykcje w sprawowaniu kultu religijnego zostały wprowadzone niezgodnie z Konstytucją, która

1. wymaga formy ustawy, a nie rozporządzenia (w dodatku wydanego w dyskutowanym zakresie bez upoważnienia ustawowego),
2. by były one konieczne (niezbędne) dla ochrony zdrowia (lub innej wartości wymienionych w ustawie zasadniczej)
3. oraz adekwatne do zamierzonego celu (proporcjonalne sensu stricto),

a więc w sposób niezgodny z art. 53 ust. 5 oraz 31 ust. 3 Konstytucji. Konstatacji tej nie zmienia ani okoliczność, że analizowane ograniczenia w korzystaniu z wolności uzewnętrzniania religii wprowadzone zostały ze względu na co najmniej jedną z wartości wymienionych w art. 53 ust. 5 Konstytucji (ochronę zdrowia) ani fakt, iż są przydatne do osiągnięcia zamierzonego przez prawodawcę celu, ponieważ każde ograniczenie konstytucyjnej wolności lub prawa musi w pełni spełnić wszystkie z „trzech testów” zasady proporcjonalności.

Warto także zauważyć, że omawiany zakaz jest praktycznie niemożliwy do wyegzekwowania przez organy państwowe. Co prawda art. 48a ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych stwarza możliwości nakładania kar administracyjnych za nieprzestrzeganie ograniczeń przewidzianych w tej ustawie, a sprecyzowanych w rozporządzeniach kolejno wydawanych w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanie epidemii. Jednak w tej ustawie – jak była mowa o tym wyżej – nie są przewidziane żadne ograniczenia w wolności uzewnętrzniania religii, stąd ewentualnie nałożenie kary administracyjnej za nieprzestrzeganie limitu wiernych odbędzie się bez podstawy prawnej.

Za podstawę prawną do wymierzenia duchownym lub wiernym sankcji nie można uznać także art. 54 Kodeksu wykroczeń[33]. Przepis ten ustanawia sankcję – w postaci grzywny do 500 złotych lub nagany – dla tego, kto wykracza przeciwko wydanym z upoważnienia ustawy przepisom porządkowym o zachowaniu się w miejscach publicznych. Jednak przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy przepisy porządkowe zostały wydane z naruszeniem upoważnienia ustawowego[34]. Poprawność wydania tego rodzaju aktów podustawowych zawsze powinna być oceniania przez sąd. W przypadku stwierdzenia niezgodności z ustawami, nie mogą one znaleźć zastosowania w danej sprawie[35]. Biorąc pod uwagę przytoczone już argumenty, właściwie nie ma wątpliwości, że przepisy porządkowe dotychczas wydawane w związku z wprowadzeniem w Polsce stanu epidemii, a wcześniej stanu zagrożenia epidemicznego nie znajdują zastosowania w sprawach wykroczeniowych.

Pomijając opisane wyżej zastrzeżenia co do legalności wprowadzenia restrykcji, kwestie proceduralne i brak właściwie określonych podstaw prawnych, na mocy których mogłoby dochodzić do nakładania sankcji za złamanie rygorów związanych z uczestnictwem w sprawowanym publicznie kulcie religijnym, zgodnie z art. 8 ust. 3 Konkordatu[36] Polska zagwarantowała nienaruszalność miejscom przeznaczonym przez właściwą władzę kościelną do sprawowania kultu i grzebania zmarłych. W świetle należnej także Kościołowi Katolickiemu autonomii oraz wzajemnej niezależności wobec państwa (art. 25 ust. 3 Konstytucji RP – która notabene wzmacnia konstytucyjną ochronę wolności religii, szczególnie sprawowanej w samej świątyni) oznaczać to musi, że organy państwa nie mają ani uprawnień, ani stosownych instrumentów, aby badać, ile osób znajduje się wewnątrz świątyni w czasie sprawowania kultu. Trzeba tu także podkreślić, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – a taką jest Konkordat – ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową.

 

6. Ocena konstytucyjności zakazu przemieszczania się

 

Obok ingerencji w wolność religii, organy władzy wykonawczej w ramach trwającego stanu epidemii wprowadziły restrykcje niezwykle głęboko ingerujące w poręczoną w art. 52 ust. 1 Konstytucji RP swobodę przemieszczania się. Zgodnie z tym przepisem każdemu zapewnia się wolność poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz wyboru miejsca zamieszkania i pobytu. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny, wolność ta „jest szczególnym przejawem zarówno wolności osobistej, jak i prawa decydowania o swym życiu osobistym”[37] i oznacza przede wszystkim możliwość zmiany miejsca pobytu i jego dowolnego określenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Oczywiście prawo to nie ma charakteru nieograniczonego, a jego limitacja może nastąpić na podstawie przesłanek określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Podobnie jak w odniesieniu do restrykcji w korzystaniu z wolności religii nie może ulegać wątpliwości, że wszelkie obostrzenia w zakresie wolności przemieszczania się zostały wprowadzone ze względu na ochronę zdrowia publicznego, a więc jedną z wartości wymienionych w tym przepisie, co pozwala stwierdzić, że w tym zakresie poniżej omówione regulacje spełniają przesłankę materialną wprowadzenia ograniczeń („drugi test”).

Warto zasygnalizować, że w kwestii wolności przemieszczania się ustrojodawca podkreślił, iż ograniczenia te mogą wynikać jedynie z ustawy (art. 52 ust. 3 Konstytucji). Mogłoby się wydawać, że tego rodzaju powtórzenia są zbędnym superfluum. Jednak – trochę podobnie jak w przypadku wolności religijnej – można uznać, że wprowadzając tego rodzaju przepis szczególny wobec art. 31 ust. 3 ustrojodawca chciał wzmocnić ochronę wolności przemieszczania się, nakazując bezwzględne przestrzeganie zasady wyłączności ustawy w przypadku limitacji swobody przemieszczania się (może poza jakimiś szczegółami technicznymi dotyczącymi sposobów poruszania się, które można by przekazać do uregulowania w rozporządzeniu).

 Tymczasem Minister Zdrowia w rozporządzeniu z 24 marca 2020 r. dodał do rozporządzenia o ogłoszeniu stanu epidemii § 3a ust. 1, zgodnie z którym na terytorium Polski formalnie obowiązuje zakaz przemieszczania się. Jednocześnie Minister Zdrowia wskazał na cztery cele, których konieczność realizacji uchyla obowiązywanie tegoż zakazu (innymi słowy, wprowadził cztery wyjątki od generalnego zakazu), tj.

1. wykonywanie czynności zawodowych lub zadań służbowych, lub pozarolniczej działalności gospodarczej, lub prowadzenie działalności rolniczej, lub prac w gospodarstwie rolnym;
2. zaspokajanie niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego, w tym uzyskania opieki zdrowotnej lub psychologicznej oraz zakupu towarów i usług z tym związanych;
3. wykonywanie ochotniczo i bez wynagrodzenia świadczeń na rzecz przeciwdziałania skutkom COVID-19, w tym w ramach wolontariatu;
4. sprawowanie lub uczestniczenie w sprawowaniu kultu religijnego, w tym czynności lub obrzędów religijnych.

Warto zaznaczyć, że rozporządzenie Ministra Zdrowia zostało wprowadzone na mocy art. 46 ust. 2 i 4 ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Jednak żaden z tych przepisów nie uprawnia ministra właściwego do spraw zdrowia (ani jakiegokolwiek innego organu władzy wykonawczej) do wprowadzenia zakazu przemieszczania się. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi generalne upoważnienie tegoż ministra do wprowadzenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Natomiast art. 46 ust. 4 pkt 1 upoważnia ministra do spraw zdrowia jedynie do czasowego ograniczenia określonego sposobu przemieszczania się. Analogicznie przedstawia się art. 46b ustawy stanowiący upoważnienie dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia.

Stąd wątpliwe jest, czy Minister Zdrowia i Rada Ministrów są uprawnieni do wprowadzenia zakazu przemieszczenia, gdyż przepis upoważnia jedynie do limitacji korzystania z tego prawa poprzez zdefiniowanie dopuszczalnych sposobów przemieszczania się w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Można wprawdzie próbować interpretować, że sposób przemieszczania należy definiować przez cel, ale stanowiłoby to w gruncie rzeczy wykładnię rozszerzającą, która w tym przypadku budzi zastrzeżenia, zwłaszcza w kontekście brzmienia art. 52 ust. 3 Konstytucji. Można by również przyjąć, że uprawniony organ wprowadził zakaz wszelkich sposobów przemieszczania z czteroma (pięcioma) wyjątkami, lecz to również jawi się jako przekroczenie granic upoważnienia ustawowego. Zresztą – co wynika z poczynionych powyżej uwag – ewentualne wprowadzenie do ustawy upoważnienia do wprowadzenia całkowitego zakazu przemieszczania się dla organów władzy wykonawczej, byłoby niezgodne z Konstytucją, czego ustawodawca i tak nie uczynił ani w inny sposób nie zmodyfikował upoważnienia ustawowego, choć w okresie poprzedzającym ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego oraz w stanie epidemii dwukrotnie nowelizował ustawę o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[38]. W związku z tym należy stwierdzić, że zakaz ten został ustanowiony z naruszeniem prawa, ponieważ nie została spełniona przesłanka formalna ograniczenia, a zatem ministerialno-rządowy zakaz przemieszczania się nie przeszedł pomyślnie „testu pierwszego”.

Niezależnie od problemu prawidłowości podstawy prawnej restrykcji w przemieszczaniu się, obostrzenia dotknęły też sposobu korzystania z wyjątków od zakazu przemieszczania się, gdy w świetle wspomnianych rozporządzeń przemieszczanie się jest dozwolone. Przynajmniej część z nich budzi zastrzeżenia w świetle ich konieczności i niezbędności, a czasem nawet przydatności („trzeci test”). Tego rodzaju postanowienia zawiera § 17 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 kwietnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, który w ust. 1 pkt 1 wprowadza – w okresie trwania stanu epidemii – regułę, zgodnie z którą pieszo mogą się poruszać jednocześnie osoby w odległości nie mniejszej niż 2 m od siebie. Wyjątkiem są sytuacje, w których zachowanie tej odległości jest niemożliwe ze względu na opiekę nad dzieckiem do ukończenia 13 lat lub osobą z orzeczeniem o niepełnosprawności albo o potrzebie kształcenia specjalnego bądź osobą, która ze względu na stan zdrowia nie może poruszać się samodzielnie.

Wprowadzenie tego rodzaju ograniczeń trudno uznać za przydatne, konieczne ani adekwatne. Właściwie nie sposób w ogóle racjonalnie wyjaśnić, w jaki sposób małżonkowie, członkowie rodziny mieszkający pod jednym dachem lub inne osoby przebywające wspólnie na co dzień w tym samym gospodarstwie domowym mogłyby stwarzać ryzyko rozszerzenia się epidemii poprzez wspólne przemieszczanie się w odległości mniejszej niż dwa metry. Również eksperci w dziedzinie chorób zakaźnych wskazywali, że takie ograniczenia, jak zakaz wstępu do lasów, nie mają medycznego uzasadnienia[39]. W końcu – zwłaszcza w dobie „społecznej kwarantanny” – osoby te i tak większość czasu spędzają ze sobą, czasem na stosunkowo niewielkiej powierzchni. Niestety poprzez wadliwe sformułowanie omawianego przepisu zostały one pozbawione możliwości wspólnego opuszczenia miejsca zamieszkania, chociażby w celu udania się na mszę św. albo zrobienia zakupów.

Poza tym nałożony obowiązek oddalenia się na nie mniej niż 2 m od innych osób w wielu sytuacjach związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego może być trudny do spełnienia przez jego adresatów. Dla przykładu, przechodnie mogą znaleźć się w bliskiej wobec siebie odległości zupełnie przypadkowo, chociażby mijając się na chodniku, idąc poboczem drogi lub czekając na przystanku autobusowym (limit odległości nie obowiązuje jednak w środkach transportu publicznego). Z brzmienia przepisów wynika bowiem, że nawet tego rodzaju sytuacje stanowią naruszenie rozporządzenia Rady Ministrów.

Nie mniej krytycznie należy ocenić – wprowadzony w rozporządzeniach Rady Ministrów na okres od 1 do 19 kwietnia 2020 r. – zakaz korzystania z pełniących funkcje publiczne i pokrytych roślinnością terenów zieleni, w szczególności: parków, zieleńców, promenad, bulwarów, ogrodów botanicznych, zoologicznych, jordanowskich i zabytkowych, a także plaż. Wprowadzenie tego rodzaju zakazu jest nieproporcjonalne względem celu regulacji, jakim jest ochrona zdrowia. Miejsca objęte przedmiotowym zakazem – właściwie jedynie poza terenami „zielonymi” zlokalizowanymi w dużych miastach czy ich bliskim sąsiedztwie – nie są masowo uczęszczane, a tym samym w pełni możliwe jest zachowanie w nich wszelkich środków bezpieczeństwa związanych z przeciwdziałaniem epidemii. W związku z tym za zupełnie wystarczający (konieczny) dla osiągnięcia celów regulacji należy uznać zakaz organizowania zgromadzeń (§ 14 rozporządzenia Rady Ministrów z 31 marca 2020 r. utrzymany w § 14 rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 kwietnia 2020 r.), co do którego legalności nie można mieć najmniejszych wątpliwości, ponieważ spełnia wszystkie „trzy testy” składające się na zasadę proporcjonalności.

Z punktu widzenia standardów konstytucyjnych negatywnie należy ocenić także – wprowadzony na okres od 1 do 19 kwietnia br. – nakaz przemieszczanie się osoby do ukończenia 18 lat wyłącznie pod opieką osoby sprawującej władzę rodzicielską, opiekuna prawnego albo innej osoby dorosłej (§ 18 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów). Przede wszystkim należy tu zasygnalizować, że Rada Ministrów błędnie odwołała się do potocznego sformułowania „ukończenia 18. roku życia”, a nie do – wynikającej z Kodeksu cywilnego[40] – kategorii pełnoletności, które nie są tożsame znaczeniowo. Zgodnie z art. 10 § 1 k.c. pełnoletnim jest ten, kto ukończył lat osiemnaście, lecz jednocześnie małoletni uzyskuje pełnoletność przez zawarcie małżeństwa (art. 10 § 2 k.c.). Podstawowym skutkiem osiągnięcia pełnoletności jest uzyskanie pełnej zdolności do czynności prawnych (art. 11 k.c.). Należy także pamiętać, że ograniczoną zdolność do czynności prawnych osoba fizyczna zyskuje już po ukończeniu 13 lat (art. 12 k.c.), mogąc dzięki temu np. zawierać drobne umowy w bieżących sprawach życia codziennego (art. 14 § 2 k.c.). Warto nadmienić, że w rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 kwietnia 2020 r. utrzymano to ograniczenia, jednak ustawodawca zmienił w nim terminologię, stanowiąc, że przedmiotowy zakaz dotyczy osób małoletnich (§ 17 ust. 2). W każdym razie ograniczenie wynikające z przedmiotowego rozporządzenia właściwie uniemożliwia małoletnim korzystanie z ich ustawowych praw, co samo w sobie oznacza naruszenie art. 92 Konstytucji ze względu na niezgodność z ustawą.

Jednocześnie przepis ten godzi zarówno w prawo rodziców do wychowania dzieci (art. 48 ust. 1 Konstytucji), jak i w unormowania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego[41] dotyczące władzy rodzicielskiej. Z konstytucyjnego punktu widzenia uprawnienia składające się na władzę rodzicielską mają charakter „prawa podmiotowego o charakterze przyrodzonym i naturalnym, niepochodzącego z nadania państwowego”[42]. Natomiast zgodnie z k.r.i.o. władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom (art. 93 § 1) oraz powinna być wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny (art. 95 § 3). Nie ma przy tym wątpliwości, że w jej zakres wchodzą chociażby kwestie związane ze sposobem spędzania wolnego czasu przez dziecko czy jego angażowania się w życie społeczne i rodzinne.

Wydaje się, że to właśnie „interes społeczny” przemawia za tym, aby w okresie stanu epidemii w pełni umożliwić rodzicom korzystanie z pomocy młodzieży, chociażby w kwestii załatwiania bieżących spraw, w tym także związanych z potrzebami dziadków czy pradziadków (np. zrobienia zakupów). Tymczasem organy władzy wykonawczej – głęboko ingerując w wykonywanie władzy rodzicielskiej oraz uniemożliwiając nieletnim samodzielne korzystanie z uprawnień o charakterze cywilnoprawnym, a nawet konstytucyjnym (np. w zakresie wolności religii) – wydatnie utrudniły rodzicom możliwość skorzystania z pomocy swoich dzieci. Znowuż w zupełności wystarczającym środkiem dla ochrony zdrowia publicznego, zapobiegania i zwalczania epidemii koronawirusa SARS-CoV-2 byłoby ustanowienie zakazu gromadzenia się nieletnich w określonych miejscach, jeśli w ocenie właściwych organów władzy publicznej część młodzieży ignorowała wcześniejsze obostrzenia lub zachowywała się w sposób mogący zwiększyć transmisję patogenu. Reasumując, zakaz przemieszczania się osób poniżej 18 lat bez opieki osoby pełnoletniej, choć niewątpliwie przydatny w zwalczaniu epidemii, na pewno nie jest niezbędny i z powodzeniem mógłby zostać zastąpiony innymi środkami, w zdecydowaniu lżejszym stopniu ingerującymi w wolność przemieszczania się małoletnich.

W tym miejscu warto jeszcze zasygnalizować, że ingerowanie w konstytucyjne prawa i wolności człowieka z naruszeniem zasady proporcjonalności – niespełnieniem co najmniej jednego z „trzech testów” – jest nie tylko wadliwą praktyką legislacyjną, ale jednocześnie czyni sankcje (zarówno karne, jak i administracyjne) wymierzane za przekroczenie norm podustawowych łatwymi do obalenia na drodze sądowej. Stosownie do art. 178 ust. 1 Konstytucji RP sądy przy orzekaniu nie są związane rozporządzeniami, tylko Konstytucją i ustawami. Stąd rozpatrując odwołania od nałożonych – w związku z obowiązywaniem omawianych rozporządzeń – mandatów czy kar administracyjnych mogą po prostu pominąć obostrzenia wynikające z tego rodzaju aktów, a tym samym stwierdzić brak podstawy prawnej do wyciągania jakichkolwiek konsekwencji wobec obywateli. Co więcej, w sytuacji niezgodności konkretnego przepisu z ustawą czy Konstytucją sądy – stojąc na straży zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji) mają wręcz obowiązek anulowania nałożonej niezgodnie z prawem sankcji.

 

Podsumowanie:

1. W demokratycznym państwie prawnym każda ingerencja w prawa i wolności człowieka musi być odpowiednio umotywowana racjami wynikającymi z przepisów prawa – np. koniecznością zapewnienia ochrony zdrowia – a jednocześnie pozostawać w odpowiedniej proporcji do zakładanego celu wprowadzanych restrykcji.
2. Polski ustrojodawca postanowił, że tego rodzaju ograniczenia mogą być wprowadzane jedynie w ściśle określonych celach oraz na mocy ustawy – co właściwie wyklucza możliwość ingerencji w prawa i wolności człowieka na podstawie aktów o charakterze podustawowym – pod warunkiem że są konieczne w państwie demokratycznym i nie naruszają istoty ograniczanej wolności lub prawa. Ponadto przepis ustawy, na podstawie którego dochodzi do ograniczenia, musi być sformułowany precyzyjnie i jednoznacznie, nie pozostawiając tym samym organowi stosującemu prawo możliwości jego dowolnej interpretacji.
3. Każde ograniczenie musi być zatem – zgodnie z zasadą proporcjonalności – przewidziane w ustawie („pierwszy test”), wprowadzone w celu poszanowania jednej z wartości wymienionych w Konstytucji („drugi test”) oraz przydatne, konieczne i adekwatne, czyli proporcjonalne sensu stricto („trzeci test”).
4. Zgodnie z Konstytucją RP, co potwierdza orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, wolność religii zajmuje wysokie miejsce w hierarchii wartości konstytucyjnych, a ograniczenie wolności uzewnętrzniani religii jest dopuszczalne dopiero po spełnieniu podwyższonych kryteriów w ramach zasady proporcjonalności. W konsekwencji ograniczenia w korzystaniu z wolności religii powinny być wprowadzane w ostatniej kolejności, a nie w pierwszej czy drugiej.
5. Trwająca pandemia koronawirusa wymaga wprowadzenia szeregu restrykcji i ograniczeń w korzystaniu z gwarantowanych konstytucyjnie wolności i praw człowieka. Jednak w każdym przypadku muszą być one rzeczywiście niezbędne do osiągnięcia celów zakładanych przez ustawodawcę, a jednocześnie – o ile to możliwe – jak najmniej ingerować w te prawa.
6. Nie ulega wątpliwości, że cała działalność legislacyjna organów władzy wykonawczej podejmowana w związku z ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego, a następnie stanu epidemii ma na celu zapobieganie i zwalczanie epidemii COVID-19, czyli ochronę zdrowia (co zapewnia pozytywny wynik „testu drugiego”).
7. Wątpliwości budzi spełnienie przez niektóre spośród wprowadzonych ograniczeń pozostałych wymogów zasady proporcjonalności („test pierwszy” i „trzeci”). Dotyczy to w szczególności wprowadzonych w drodze rozporządzeń ograniczeń wolności religii oraz swobody przemieszczania się. Ocena proporcjonalności tych środków powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem aktualnego stanu rozwoju epidemii i ograniczeń stosowanych w innych obszarach życia społecznego.
8. Obowiązujące w dniu sporządzenia opinii ograniczenia w dopuszczalnej liczbie uczestników kultu religijnego^[43] budzą zasadnicze wątpliwości w świetle wymogów „pierwszego” i „trzeciego” testu zasady proporcjonalności, ponieważ są dalej idące niż te, które weszły w życie w innych obszarach życia społecznego, w tym w funkcjonowaniu komunikacji miejskiej czy handlu. Brak medycznego uzasadnienia dla utrzymywania zwiększonych obostrzeń w zakresie sprawowania kultu religijnego. Konstytucyjna ranga wolności religijnej nie tylko nie ustępuje bowiem znaczeniu innych wolności będących przedmiotem mniej dotkliwych ograniczeń, ale jest – zgodnie z konsekwentnym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego – bardzo wysoka. Dodatkowo podkreślić należy, że właściwą dla ograniczeń w sprawowaniu kultu religijnego formą prawną powinna być ustawa.
9. W związku z toczącą się dyskusją na temat stopniowej likwidacji obostrzeń wprowadzonych w związku z epidemią koronawirusa rekomendować należy uzależnienie dopuszczalnej liczby uczestników sprawowanych publicznie ceremonii religijnych od powierzchni świątyni. Biorąc pod uwagę powierzchnię większości polskich świątyń, przy zachowaniu wszelkich środków ostrożności, bezpiecznie w dobie pandemii może w nich przebywać nawet kilkadziesiąt osób. Przykładowe rozwiązanie gwarantujące standardy nieróżniące się w istotny sposób od tych przyjętych w obszarze handlu lub usług może zakładać obecność 1 osoby na powierzchni 9 m² kościoła.
10. Zastrzeżenia w świetle standardów konstytucyjnych budzą wprowadzone w rozporządzeniu nakazy przemieszczania się osoby poniżej 18 lat wyłącznie pod opieką osoby dorosłej i poruszania się pieszych będących współdomownikami, w tym małżonków, z zachowaniem co najmniej dwumetrowej odległości. Aktualna konstrukcja tych wymogów powinna zostać poddana gruntownej ocenie w zakresie niezbędności medycznej, z uwzględnieniem rangi ograniczanych wolności. W szczególności zasadne wydaje się umożliwienie osobom małoletnim wykonywania określonych zajęć odpowiednich do ich wieku, w tym umożliwienie angażowania się w wolontariat na rzecz walki z pandemią.
11. Uchylanie obowiązujących w związku ze stanem epidemii ograniczeń powinno następować równomiernie, z poszanowaniem wszystkich ograniczonych wolności i praw człowieka, przy zachowaniu ich hierarchii. Wszystkie decyzje o likwidacji ograniczeń chroniących przed rozprzestrzenianiem się wirusa powinny być podejmowane z uwzględnieniem wiedzy medycznej na temat aktualnego stanu epidemii i uwzględniać konstytucyjną hierarchię wolności obywatelskich. Stąd za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której prawodawca np. zezwoliłby na korzystanie z galerii handlowych czy też złagodziłby ogólne obostrzenia dotyczące handlu lub usług, a jednocześnie pozostawiłby limity dotyczące uczestnictwa w publicznym sprawowaniu kultu religijnego.

Autorzy: Jerzy Kwaśniewski, dr Tymoteusz Zych, dr Marcin Olszówka, Konrad Dyda