Analiza Projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz niektórych innych ustaw

Spis treści:

 

1. Główne wnioski: 1

2. Wstęp – uwagi ogólne. 2

3. Najważniejsze instytucje. 3

3.1. Certyfikowanie podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów.. 3

3.2. Status zaufanego podmiotu sygnalizującego. 6

3.3. Status zweryfikowanego badacza. 7

4. Pozostałe przepisy. 9

4.1. Nakazy dotyczące nielegalnych treści 9

4.2. Wyłączenie stosowania przepisów Działu IVA KPA dotyczących kar administracyjnych. 11

 

 

1.   Główne wnioski:

• Przepisy projektu w dużej mierze ograniczają się do dostosowania polskiego porządku prawnego do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2065 z dnia 19 października 2022 r. w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych oraz zmiany dyrektywy 2000/31/WE, zwłaszcza jeśli chodzi o wprowadzenie odpowiednich procedur.
• Szczególną uwagę należy poświęcić trzem instytucjom: certyfikowania podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów, przyznawania statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego (którego zgłoszenia dotyczące nielegalnych treści w Internecie mają być rozpatrywane priorytetowo przez dostawców) oraz przyznawania statusu zweryfikowanego badacza (uprawniającego do dostępu do niektórych danych posiadanych przez dostawców bardzo dużych platform internetowych lub bardzo dużych wyszukiwarek internetowych udzielają dostępu do danych).
• Jakkolwiek, co do zasady, w odniesieniu do tych instytucji przepisy projektu nie wymagają interwencji, to należy bacznie śledzić to, w jaki sposób będą stosowane, w tym zwłaszcza w odniesieniu do certyfikowania podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów oraz przede wszystkim przyznawania statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego. Zachowanie bezstronności przez podmiot nadający przedmiotowe statusy jest szczególnie istotne w kontekście planów wprowadzenia karalności tzw. „mowy nienawiści”, co może być wykorzystywane instrumentalnie w celu ograniczania wolności słowa oraz swobody debaty publicznej.
• Zarazem w odniesieniu do certyfikowania podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów negatywnie należy ocenić rezygnację ze strony polskiego ustawodawcy z możliwości ustanowienia bezpośrednio przez Państwo Polskie organu pozasądowego rozstrzygania sporów, który to organ mógłby wspomóc polskich obywateli w sporach z wielkimi platformami internetowymi. W tym aspekcie zasadne jest uzupełnienie przepisów projektu.
• Ponadto w projekcie przewidziano wyłączenie stosowania wobec przewidzianych w nim kar administracyjnych przepisów Działu IVA KPA, stanowiących szereg rozwiązań korzystnych z punktu widzenia obywatela będącego stroną postępowania, bez należytego uzasadnienia. Praktyka wyłączenia stosowania powyższych przepisów KPA w projektach ustaw powinna w ogóle zostać zarzucona, a przynajmniej poważnie ograniczona.

 

2. Wstęp – uwagi ogólne

Projekt ustawy o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz niektórych innych ustaw[1] ma na celu przede wszystkim dostosowanie polskiego porządku prawnego do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2065 z dnia 19 października 2022 r. w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych oraz zmiany dyrektywy 2000/31/WE (akt o usługach cyfrowych)[2], które to rozporządzenie w szczególności zastąpiło w istotnej mierze wcześniejszą Dyrektywę 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym)[3]. Ze względu na charakter prawny rozporządzeń UE, które obowiązują bezpośrednio w porządkach prawnych państw członkowskich i, w przeciwieństwie do dyrektyw, nie wymagają implementacji, a nawet nie powinny być powielane w prawie krajowym, projekt ma specyficzny i dość ograniczony charakter. W praktyce przewidziane w nim zmiany sprowadzają się do przypisania uprawnień właściwych organów oraz koordynatora ds. usług cyfrowych, o których mowa w art. 49 rozporządzenia, odpowiednim krajowym organom administracji oraz do umiejscowienia instytucji przewidzianych w rozporządzeniu w systemie prawa polskiego, w tym w szczególności dookreślenia przewidzianych w rozporządzeniu procedur administracyjnych. Na marginesie należy zaznaczyć, że obecnie, od 17 lutego 2024 r., zgodnie z art. 93 rozporządzenia, wszystkie jego przepisy podlegają bezpośredniemu stosowaniu (a część z nich jest stosowana jeszcze wcześniej, bo od 16 listopada 2022 r.), w związku z czym inicjatywa legislacyjna w zakresie projektu ma charakter spóźniony.

            Najważniejsze rozwiązania projektu są zawarte w jego art. 1 pkt 5, który przewiduje dodanie do ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną[4]. po rozdziale 4 rozdziałów 4a – 4h. Pierwszy z nich – rozdział 4a – ma charakter stricte administracyjno-ustrojowy i stwierdza, że właściwymi organami są: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów[5] – w odniesieniu do spraw dotyczących ochrony konsumentów – oraz Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej[6] – w odniesieniu do pozostałych spraw. Do roli koordynatora ds. usług cyfrowych wyznaczony został natomiast Prezes UKE, z tym, że ma ją wykonywać współdziałając z Prezesem UOKiK.

3. Najważniejsze instytucje

            Najważniejsze w całym projekcie są rozdziały 4b-4d, przewidujące nadawanie przez Prezesa UKE trzech rodzajów statusów. Są to:

1. certyfikowanie podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów;
2. przyznawania statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego;
3. przyznawanie statusu zweryfikowanego badacza.

Co do zasady przepisy te nie wykraczają poza zakres odpowiednich przepisów rozporządzenia, które nie przyznają państwom członkowskim zbytniej swobody w zakresie dostosowania prawa krajowego do nich (z pewnymi wyjątkami, o których niżej) i w dużej mierze sprowadzają się do dookreślenia procedury uzyskiwania statusów. Kluczowe kwestie, czyli z jednej strony – uprawnienia wynikające z otrzymanych statusów, a z drugiej – kryteria uprawniające do ich otrzymania (i utrzymania, gdyż przy zaprzestaniu spełnienia kryteriów, mogą one zostać cofnięte), zostały wprost określone w rozporządzeniu, do którego przepisów w tym zakresie projekt jedynie odsyła. W związku z powyższym trudno byłoby proponować uwagi do przedmiotowych przepisów projektu, należy jednak w szczególności podkreślić konieczność śledzenia i dokładnego przyglądania się temu, jak będą one stosowane.

1. 1. Certyfikowanie podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów

Pierwsza instytucja – certyfikowanie podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów – wydaje się nie być bardzo niebezpieczna z punktu widzenia wolności obywatelskich. W myśl art. 21 rozporządzenia, odbiorcy usług cyfrowych, którzy złożą skargę na decyzję dostawcy takich usług, wydaną w związku ze zgłoszeniem przez odbiorcę obecności nielegalnych treści w danej usłudze lub decyzję w sprawie: usunięcia informacji lub uniemożliwieniu do nich dostępu lub ograniczeniu widoczności informacji; w sprawie zawieszenia lub zakończenia świadczenia usługi, w pełni lub częściowo, na rzecz odbiorców; w sprawie zawieszenia lub zamknięcia konta odbiorców; w sprawie zawieszenia, zakończenia lub ograniczenia w inny sposób możliwości monetyzacji informacji przekazanych przez odbiorców – mają prawo do skorzystania z pomocy dowolnego organu pozasądowego rozstrzygania sporów, który uzyska certyfikację od Prezesa UKE, w celu rozstrzygnięcia sporów dotyczących tych decyzji. Samo zagwarantowanie możliwości rozstrzygania tego typu sporów w sposób pozasądowy wydaje się rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia wolności wypowiedzi. Niewątpliwie poważnym problemem, wpływającym istotnie na kształt współczesnej debaty publicznej nie tylko w Polsce, ale i w wymiarze globalnym, są działania administratorów portali internetowych noszące znamiona cenzury, polegające na usuwaniu treści lub wręcz wyłączaniu kont użytkowników. Działania te szczególnie często dotykają profili osób i organizacji wyrażających poglądy o charakterze konserwatywnym[7]. W tym kontekście szczególnie kluczowe jest jednak to, w jaki sposób certyfikaty w przedmiotowym zakresie będą wydawane przez Prezesa UKE. Warunki, jakie podmiot musi spełnić, by uzyskać certyfikat, są określone w bezpośrednio stosowanym art. 21 ust. 3 rozporządzenia – są to

1. bezstronność i niezależność, w tym niezależność finansowa, od dostawców platform internetowych i od odbiorców usługi świadczonej przez dostawców platform internetowych, w tym od osób lub podmiotów, które dokonały zgłoszenia;
2. dysponowanie niezbędną wiedzą ekspercką na temat problemów występujących w co najmniej jednym konkretnym obszarze nielegalnych treści lub w odniesieniu do stosowania i egzekwowania warunków korzystania z usług co najmniej jednego rodzaju platformy internetowej, która to wiedza pozwala organowi na skuteczne rozstrzyganie sporów;
3. otrzymywanie wynagrodzenia przez członków podmiotu nie może być powiązane z wynikiem postępowania;
4. oferowane pozasądowe rozstrzyganie sporów musi być łatwo dostępne za pośrednictwem technologii łączności elektronicznej oraz musi istnieć możliwość wszczęcia rozstrzygania sporów oraz złożenia wymaganych dokumentów potwierdzających przez Internet;
5. możliwość rozstrzygania sporów w sposób szybki, skuteczny i oszczędny oraz w co najmniej jednym języku urzędowym instytucji Unii;
6. rozstrzyganie zgodnie z jasnym i sprawiedliwym regulaminem wewnętrznym, który jest łatwo i publicznie dostępny, oraz zgodnie z obowiązującym prawem.

Kryteria te wydają się więc nie być nacechowane ideologicznie i tym samym nie powinny prowadzić do dyskryminacji jakiejkolwiek grupy zainteresowanych podmiotów ze względu na bliskie im wartości. Z drugiej jednak strony należy mieć na uwadze, że odwołują się one w dużej mierze do pojęć nieostrych i uznaniowych, w związku z czym konieczne będzie monitorowanie tego, by Prezes UKE faktycznie pozostawał bezstronny w wydawaniu przedmiotowych certyfikatów, tak, by wśród podmiotów, jakim zostaną one przyznane, nie znalazły się wyłącznie organizacje nieukrywające swojego progresywnego profilu ideowego. Należy przy tym jednak zauważyć, że zgodnie z art. 21 ust. 2 in fine rozporządzenia, certyfikowany organ pozasądowego rozstrzygania sporów nie może narzucać stronom wiążącego rozstrzygnięcia sporu, w związku z czym nawet zdominowanie tej instytucji przez podmioty o określonym profilu ideowym, jakkolwiek ograniczy użyteczność korzystania z tej możliwości, to nie umożliwi im dokonywania rozstrzygnięć o charakterze władczym.

            W tym miejscu należy jednak wskazać na wyraźną wadę rozwiązań przewidzianych w projekcie, który, bez podania przyczyn takiego rozwiązania w jego uzasadnieniu, rezygnuje z możliwości przewidzianej w rozporządzeniu – mianowicie w myśl art. 21 ust. 6 rozporządzenia państwa członkowskie mogą ustanowić organy pozasądowego rozstrzygania sporów do celów, o których mowa wyżej lub mogą wspierać działania niektórych lub wszystkich organów pozasądowego rozstrzygania sporów, które państwa te certyfikowały. Projekt ustawy nie przewiduje żadnego z tych rozwiązań – ani możliwości ustanowienia takiego organu przez Państwo Polskie, ani możliwości wspierania takich organów, które uzyskały certyfikację w Polsce. Wydaje się, że jest to poważny błąd ze strony ustawodawcy. Ustanowienie przez państwo wprost takiego organu rozstrzygania sporów dawałoby z jednej strony większą gwarancję bezstronności i transparentności jego działania, a z drugiej potencjalnie jego większą dostępność dla obywateli – zwłaszcza gdy skorzystanie zeń byłoby, przynajmniej pod pewnymi warunkami, nieodpłatne – niż powierzenie pełnienia tej funkcji w praktyce w całości podmiotom prywatnym. Rozwiązanie to jest szczególnie niekorzystne zwłaszcza, jeśli weźmie się pod uwagę rażącą dysproporcję środków, jaka w zdecydowanej większości sytuacji zachodzi między platformami internetowymi a adresatami ich decyzji – wsparcie Państwa Polskiego mogłoby w wielu wypadkach przynajmniej ograniczyć tę dysproporcję. Mając powyższe na uwadze Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris apeluje o wprowadzenie zmian w projekcie w powyższym zakresie, to znaczy o zaproponowanie przepisów, które umożliwiałyby Polsce skorzystanie z uprawnień, o których mowa w art. 21 ust. 6 rozporządzenia.

1. 2.           Status zaufanego podmiotu sygnalizującego

Drugą instytucją, w przedmiocie której decyzje będzie wydawał Prezes UKE, jest status zaufanego podmiotu sygnalizującego. Zgodnie z art. 22 rozporządzenia, dokonane przez podmioty o takim statusie zgłoszenia dotyczące nielegalnych treści będą musiały być rozpatrywane priorytetowo przez dostawców platform internetowych. O ile, w przeciwieństwie do rozwiązań odnoszących się do certyfikowania podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów, przepisy projektu dotyczące statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego w zasadzie ograniczają się do zapewniania procedur pozwalających na stosowanie przepisów rozporządzenia, to jednak należy w tym miejscu bliżej przyjrzeć się samym przepisom rozporządzenia i potencjalnym konsekwencjom ich stosowania. Kryteria uzyskania tego statusu, określone w art. 22 ust. 2 rozporządzeniam są podobne, acz nieco węższe, do przewidzianych dla podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów – mianowicie podmiot, który chce uzyskać status zaufanego podmiotu sygnalizującego musi spełnić następujące warunki:

1. dysponować szczególną wiedzą ekspercką i kompetencjami do celów wykrywania, identyfikowania i zgłaszania nielegalnych treści;
2. być niezależny od dostawców platform internetowych;
3. podejmować działania mające na celu dokonywanie zgłoszeń w sposób dokładny i obiektywny oraz z zachowaniem należytej staranności.

            Te kryteria również wydają się nie być nacechowane ideologicznie i tym samym nie powinny prowadzić do dyskryminacji jakiejkolwiek grupy zainteresowanych podmiotów, ale tak samo jak poprzednio opierają się one w dużej mierze na pojęciach nieostrych i uznaniowych. W związku z tym wobec nich tym bardziej konieczne będzie monitorowanie tego, jak będą stosowane przez Prezesa UKE. O ile skutkiem zdominowania instytucji certyfikowania podmiotów do spraw pozasądowego rozstrzygania sporów przez podmioty o określonym profilu ideologicznym będzie najwyżej brak możliwości skutecznego skorzystania z tego rozwiązania przez pozostałych uczestników debaty publicznej, o tyle ziszczenie się tego scenariusza w odniesieniu do tej instytucji w praktyce może prowadzić do instrumentalnego nadużywania zgłoszeń treści nielegalnych przez podmioty o tym uprzywilejowanym statusie, co, ze względu na wspomniany wyżej obowiązek rozpatrywania ich zgłoszeń w sposób priorytetowy, może skutkować realną cenzurą i daleko idącym ograniczeniem wolności słowa i wolności debaty publicznej. Obawy takie może tylko wzmagać uzasadnienie do projektu, w którym przywołano motyw 61 Rozporządzenia: „Motyw 61 Rozporządzenia stanowić może wytyczną co do określenia rodzaju tych podmiotów, które mogą ubiegać się o status zaufanego podmiotu sygnalizującego. Stanowi on, iż «podmioty takie mogą mieć charakter publiczny, na przykład w przypadku treści o charakterze terrorystycznym mogą to być jednostki ds. zgłaszania podejrzanych treści w Internecie krajowych organów ścigania lub Agencji Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Ścigania („Europol”); mogą być to także organizacje pozarządowe i podmioty prywatne lub mieszane, takie jak organizacje należące do sieci gorących linii stowarzyszenia INHOPE służących do zgłaszania materiałów przedstawiających niegodziwe traktowanie dzieci w celach seksualnych oraz organizacje zajmujące się zgłaszaniem nielegalnych treści rasistowskich i ksenofobicznych w Internecie. Aby uniknąć obniżenia wartości dodanej takiego mechanizmu, ogólna liczba osób, którym przyznano status zaufanych podmiotów sygnalizujących na mocy niniejszego rozporządzenia, powinna być ograniczona[…]»”. Powyższe deklaracje należy odczytywać w świetle proponowanych obecnie, czy to na szczeblu krajowym[8], czy również unijnym[9], planów penalizacji tak zwanej „mowy nienawiści”, które to pojęcie może być (i już obecnie w wielu systemach prawnych jest, o czym Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris wielokrotnie informował) stosowane instrumentalnie do ograniczania wolności słowa i eliminowania z debaty publicznej osób o podglądach konserwatywnych, które na przykład sprzeciwiałyby się nielegalnej imigracji i informowały o jej negatywnych skutkach czy też sprzeciwiały się redefinicji ludzkiej seksualności, w tym definicji małżeństwa. Należy zauważyć, że przepisy merytoryczne zarówno projektu, jak i rozporządzenia, nie przewidują żadnych ograniczeń ani co do liczby podmiotów, którym można przyznać status zaufanych podmiotów sygnalizujących, ani co do reprezentowanego przez nie profilu ideowego, zasugerowanych w motywie 61.

            Wobec powyższego, jakkolwiek Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris nie zgłasza uwag do przepisów projektu w tym zakresie, ze względu na ich czysto dostosowawczy charakter, to zarazem apeluje do podmiotów, stojących na straży polskiego porządku konstytucyjnego, o aplikowanie o tenże status, jak również podkreśla konieczność monitorowania bezstronności stosowania przedmiotowych przepisów przez Prezesa UKE. Ponadto w tym miejscu, jakkolwiek jest to uwaga nie tyle do projektu, co do rozwiązań przyjętych w rozporządzeniu i wiążących Polskę bezpośrednio, niemniej należy podkreślić, że sama koncepcja wyznaczania statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego przez organy administracji wpisuje się w szerszy, bardzo niebezpieczny trend oddawania w ręce tejże administracji nadmiernych kompetencje w zakresie moderowania wolnej debaty publicznej. Uwaga ta dotyczy również następnej analizowanej instytucji.

1. 3.           Status zweryfikowanego badacza

Ostatnia z instytucji tego rodzaju, przewidziana w przepisach projektu, to status zweryfikowanego badacza. Wydaje się ona być najmniej istotna ze wszystkich trzech – zgodnie z art. 40 ust. 4 rozporządzenia, na uzasadniony wniosek koordynatora ds. usług cyfrowych właściwego dla miejsca siedziby dostawcy bardzo dużych platform internetowych lub bardzo dużych wyszukiwarek internetowych udzielają dostępu do danych, w rozsądnym terminie wskazanym w tym wniosku, zweryfikowanym badaczom, wyłącznie w celu przeprowadzenia badań, które przyczynią się do wykrycia, zidentyfikowania i zrozumienia ryzyka systemowego w Unii oraz do oceny adekwatności, efektywności i skutków środków zmniejszających to ryzyko. Zgodnie z art. 40 ust. 8 rozporządzenia, status może być przyznany badaczom, którzy:

1. są członkami organizacji badawczej zgodnie z definicją w art. 2 pkt 1 dyrektywy (UE) 2019/790[10];
2. działają niezależnie od interesów handlowych;
3. w złożonym przez nich wniosku ujawniono finansowanie badań;
4. są w stanie spełnić konkretne wymogi dotyczące bezpieczeństwa i poufności danych w odniesieniu do każdego wniosku oraz chronić dane osobowe, a w swoim wniosku opisują odpowiednie środki techniczne i organizacyjne wprowadzone przez nich w tym celu;
5. w ich wniosku wykazano konieczność i proporcjonalność wnioskowanego przez nich dostępu do danych oraz i jego ram czasowych dla potrzeb ich badań a także wykazano, iż oczekiwane wyniki tych badań przyczynią się do realizacji celów określonych w ust. 4;
6. planowana działalność badawcza będzie prowadzona w celach określonych w ust. 4;
7. zobowiązali się do bezpłatnego podania do wiadomości publicznej wyników swoich badań w rozsądnym terminie po zakończeniu badań, z zastrzeżeniem praw i interesów odbiorców danej usługi, zgodnie z rozporządzeniem (UE) 2016/679[11].

            Tutaj również, podobnie jak w odniesieniu do statusu zaufanego podmiotu sygnalizującego, przepisy projektu w zasadzie ograniczają się do zapewniania procedur pozwalających na stosowanie przepisów rozporządzenia, w związku z powyższym Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris nie apeluje o ich zmianę, należy jednak ponownie monitorować, by były stosowane w sposób bezstronny i nieinstrumentalny.

            Podsumowując kwestię dotyczącą powyższych trzech instytucji, należy zauważyć, że same przepisy proceduralne, dotyczące postępowań w ich zakresie przed Prezesem UKE, nie budzą poważniejszych zastrzeżeń. W szczególności, jakkolwiek postępowanie we wszystkich tych trzech przypadkach jest jednoinstancyjne i od decyzji Prezesa UKE nie przysługuje odwołanie, to w każdym z trzech wypadków przysługiwać będzie skarga do sądu administracyjnego, co wydaje się stanowić wystarczającą gwarancję dla stron postępowania.

4. Pozostałe przepisy
   1. Nakazy dotyczące nielegalnych treści

            Przepisy kolejnego projektowanego rozdziału ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną mają inny charakter. Po pierwsze, projektowane art. 22za i art. 22zb stanowią przepisy zrębowe niezupełnie, odnoszące się do nakazów dotyczących podjęcia działań przeciwko nielegalnym treściom (art. 22za) oraz nakazu udzielenia informacji (art. 22zb), wydawanych przez jakikolwiek organ lub sąd dostawcom usług pośrednich – nakazy takie będą musiały spełniać warunki określone w art. 9 i 10 rozporządzenia, to znaczy w szczególności zawierać następujące elementy:

1. przywołanie podstawy prawnej nakazu zgodnie z prawem Unii lub prawem krajowym;
2. uzasadnienie wyjaśniające powody, dla których dane informacje stanowią nielegalne treści, przez odesłanie do co najmniej jednego szczególnego przepisu prawa Unii lub prawa krajowego zgodnego z prawem Unii;
3. informacje służące wskazaniu organu wydającego nakaz;
4. jasne informacje umożliwiające dostawcy usług pośrednich zidentyfikowanie i zlokalizowanie nielegalnych treści, takie jak co najmniej jeden dokładny adres URL, oraz, w stosownych przypadkach, dodatkowe dane;
5. informacje na temat mechanizmów odwoławczych przysługujących dostawcy usług pośrednich i odbiorcy usługi, który przekazał treści;
6. w stosownych przypadkach – informacje o tym, który organ powinien otrzymać informacje o działaniach podjętych w odpowiedzi na nakazy.

            Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zarówno projekt, jak i rozporządzenie, nie wskazują same wprost ani konkretnych „nielegalnych treści”, ani nie ustanawiają konkretnych nakazów, ni trybu ich nakładania, odwołując się w tym zakresie do pozostałych przepisów prawa unijnego i krajowego. Wydaje się jednak, że wejście w życie akurat tego rozwiązania należy uznać za potencjalnie korzystne – w szczególności dlatego, że w jego świetle instrumentalne korzystanie z art. 180 ust. 1[12] ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne[13] zostanie ukrócone. W tym miejscu warto przywołać mające miejsce w ostatnim czasie przypadki blokowania dostępu do portali informacyjnych o charakterze konserwatywnym przez dostawców na wniosek ABW, bez podania jasnej i konkretnej przyczyny[14]. W wyroku WSA w Warszawie z 26. kwietnia 2023 r.[15] sąd wprost stwierdził, że: „materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postaci, w jakiej odzwierciedlono go w ramach dokumentacji stanowiącej akta administracyjne, jest niewystarczający do stwierdzenia prawidłowości zablokowania istniejącego i działającego od kilkunastu lat portalu. Dokument w postaci pisma pochodzącego w samym ABW (Departament Informacji, Analiz i Prognoz) i przekazanych Szefowi w ramach wewnętrznego obiegu dokumentów nie stanowią dokumentów źródłowych, przekazujących miarodajne, a przede wszystkim, dające się zweryfikować dane przekonujące o zagrożeniu bezpieczeństwa wewnętrznego, bądź zewnętrznego Państwa Polskiego w związku z treściami publikowanymi przez portale informacyjne zamieszczone na wskazanej stronie/witrynie internetowej. Co istotne, nie wskazują one na konkretne treści przekazywane za pośrednictwem ww. portali, lecz ich stwierdzenia są ogólnikowe, zawierające jedynie wnioski”. W kontekście powyższej praktyki jednoznaczne określenie, że wszelkie organy wydające nakazy w odniesieniu do nielegalnych treści w Internecie mają obowiązek w szczególności wyjaśnić powody, dla których dane informacje stanowią nielegalne treści, przez odesłanie do co najmniej jednego szczególnego przepisu prawa Unii lub prawa krajowego zgodnego z prawem Unii; jednoznacznie zidentyfikować i zlokalizować nielegalne treści, poprzez co najmniej jeden dokładny adres URL, oraz, w stosownych przypadkach, dodatkowe dane; oraz udzielić informacji na temat mechanizmów odwoławczych przysługujących dostawcy usług pośrednich i odbiorcy usługi, który przekazał treści – należy ocenić, jak wskazano wyżej, zdecydowanie pozytywne i tym samym wyrazić nadzieję, że ograniczy to powyższe nadużycia ze strony organów bezpieczeństwa.

1. 2.           Wyłączenie stosowania przepisów Działu IVA KPA dotyczących kar administracyjnych

Dalsza część projektowanego rozdziału 4e (Odpowiedzialność dostawców usług pośrednich), jak również rozdziały 4f (Odpowiedzialność cywilna i postępowanie przed sądami), 4g (Skarga na dostawców usług pośrednich) i 4h (Przepisy o karach pieniężnych), określają procedury dotyczące naruszeń przepisów rozporządzenia. Pewnego komentarza wymaga rozdział odnoszący się do kar administracyjnych (4h), a konkretnie projektowany Art. 22zy, w myśl którego przepisów art. 189d-189f ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego[16] nie stosuje się. Niestety, w tym zakresie projekt wpisuje się w szerszy trend wyłączania stosowania przepisów Działu IVA, które niewątpliwie stanowią bardzo korzystne rozwiązania z punktu widzenia obywatela. Dział ten, dodany na postawie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw[17], zgodnie z uzasadnieniem miał na celu zapewnienie adekwatności administracyjnych kar pieniężnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa, uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary, warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych oraz odejście od automatyzmu w zakresie ich nakładania, który mógłby powodować nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu. Jakkolwiek w uzasadnieniu projektu wskazano, że wyłączenie przepisów Działu IVA KPA wynika z określenia w projekcie dyrektyw wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, jak i wprowadzenia przepisów świadczących o fakultatywności wymierzanych kar, to nie można uznać tych motywów za przekonujące. Jakkolwiek istotnie projektowany art. 22zr stwierdza, że właściwy organ, może nałożyć na dostawcę usług pośrednich administracyjną karę pieniężną, to nie precyzuje przy tym przesłanek dotyczących okoliczności odstąpienia od nałożenia takiej kary. Wydaje się więc, że art. 189f[18] KPA, regulujący ogólnie przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej (i uzupełniająco art. 189e, przewidujący wyłączenie karalności w wypadku siły wyższej) mógłby tutaj stanowić cenną dyrektywę. Podobnie art. 189d[19] reguluje przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej w sposób dużo bardziej kompleksowy i wyczerpujący niż projektowany art. 22zs[20]. Ponadto projekt nie przewiduje rozwiązań analogicznych do przewidzianych w art. 189k KPA, to znaczy umożliwiających, w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem publicznym lub ważnym interesem strony, udzielenie przez organ ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej. Należy przy tym zaznaczyć, że nie wydaje się, by należytą podstawą uzasadniająca wyłączenie stosowania przepisów Działu Iva KPA stanowił art. 52 rozporządzenia, którego przepisy są w tym względzie dość oględne[21].

            W związku z powyższym Instytut na rzecz Kultury Prawnej Ordo Iuris apeluje o wykreślenie z projektu proponowanego art. 22zy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak również ogólnie o zaprzestanie wyłączania stosowania przepisów Działu IVA KPA w kolejnych projektach rządowych, przewidujących kary administracyjne.

 

 

 

Jędrzej Jabłoński